司法制度汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇司法制度范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

［中圈分类号］c91 3．5

［文献标识码］A

一、现代少年司法制度的概念

从美国伊利诺斯州制定的世界上第一个少年法院法起，少年司法制度的产生与发展至今已有百余年的历史。在这百余年历史中世界各国根据自己本国的国情建立各自模式少年司法制度。少年司法制度是一种特殊的司法制度。由于世界各国的政治、文化和经济与社会制度的不同，所以很难给现代少年司法制度下一个统一的定义。归纳国内外学者对少年司法制度的定义主要有以下几种具有代表性的观点：

第一种观点认为，所谓少年司法制度就是规定少年不良行为和保护处分以及对少年违法行为所进行的刑事诉讼及其教育改造方法的总称。

第二种观点认为，狭义的少年司法制度概念是指处理少年案件的侦查、、审判、惩罚与矫正的法律制度。广义的少年司法制度还包括少年福利案件、少年保护案件及少年侵权案件的处理制度。

第三种观点认为，中国少年司法制度是指社会、学校和家庭依据有关法律规定，教育与保护青少年健康成长，以及司法机关依法处理有关少年犯罪案件制度。

第四种观点认为，少年司法制度就是以少年生理、心理特征为依据规定的，以少年犯罪为主的少年案件的审理、处置和矫治的法律制度的总称。

第五种观点认为，现代少年司法制度是以预防少年犯再次犯罪为目的，根据少年生理、心理尚不成熟、容易被污染、自律能力差的特点，以保护为出发点，采取刑事与行政相结合的方式，以不同与成年人的独特的审理和处理少年违法犯罪行为的现代法制制度。

上述五种观点是学术观点中比较主要的观点。根据国内外学者对少年司法制度下的定义，笔者认为，少年司法制度是指从预防与保护少年为目的，以少年生理、心里特征为依据，在审理、处理与矫治少年违法犯罪案件上区别与普通司法制度的特殊司法制度。笔者认为，对少年司法制度从广义角度考虑比较适应目前国际上对少年司法理论与实践的发展趋势。因为目前从我国某些地区的少年法庭受理的少年案件管辖范围来看，不仅有违法犯罪的案件，而且越来越重视对少年侵权案件管辖。

二、现代少年司法制度的基本理念

少年司法制度理论是少年司法活动的指导思想、原则，它贯穿整个少年司法制度中。无论在侦查、、审理、处罚少年案件，还是在矫治犯罪少年的司法实践过程中，或者在保护少年权益的案件里、或者在少年立法中都应遵循这些理念

(一)国家是少年儿童的最高监护人

少年司法制度产生于19世纪，发展于20世纪。综观世界各国的少年司法制度，就会发现由于各国社会制度、经济、文化发展不均衡，所以各国的少年司法制度模式也不尽相同。但是，随着社会的发展，全球经济、政治、文化的交流日趋扩大，各国少年立法、少年司法制度的基本理论也随之而发展和逐渐完善。

现代少年司法制度的诞生于美国利诺斯州，可是少年司法制度的基本理念的“国家是少年儿童的最高监护人”渊源于古代罗马法的国王亲权学说。该学说强调国家和政府应对全体的少年儿童承担起保护与教育的职责。所谓的“国王亲权”学说是指父母只是一家之主，而国王则是一国之君，他是他的国家和全体臣民的家长。因此，他有责任也有权利保护他的臣民，特别是要保护那些没有能力照管自己及其财产的儿童。这是当时英国法庭大法官管辖的重要内容之一，为那些没有能力照管自己及财产的未成年人的贵族聘请监护人，以便对少年贵族及其财产予以监护。在公元12、13世纪以后，英国监护法部分地继承由罗马法发展而来的“国王亲权”学说。在15世纪该学说逐渐演变成英国衡平法中关于“国家是少年儿童最高监护人，而不是惩办官吏”的法律理论。依据该理论，国家在家长虐待或遗弃孩子时，有权依据法律处罚家长，剥夺家长对孩子的照管权。在少年司法中就是依据这个理论建立少年监护制度，强化国家对少年儿童监护和保护职责。

美国在建立少年司法制度时继承了英国监护人制度的理念，基于国家是少年儿童最高监护人理论，需要将监护权委托给父母及家庭进行护理与照管。从社会和国家利益考虑，少年儿童不再是家长的私有财产，因此，家长只是依据国家委托履行自己义务。如果监护人不能很好地履行自己的监护权，国家有权收回监护权自行处理。这一理论的建立，从法律制度上确立未成年人的地位。

(二)儿童不能预谋犯罪

当代少年司法制度中对少年儿童违法犯罪的审理、处置与矫治制度也是来源于罗马法中的“儿童不可预谋犯罪”的理念。依据该学说，7岁以下的儿童不可能由预谋犯罪的意图。因此，在各国的刑法或少年刑法中对未成年人的刑事责任都基于少年儿童的身心发展状况做出了特殊的规定。7岁以上14岁以下的儿童即使实施犯罪行为也不负刑事责任。美国伊利诺斯州少年法庭法中规定，少年实施与成年人同样的犯罪行为，但在审理上采取有别于成年人的审理方式，如圆桌会议或者商谈会议、讯问口气比较温和；在处置上也区别于成年人，如对少年的处罚要从轻、减轻。总之该理论精神在世界各国的少年立法之中均有所体现。

(三)突出以教育、感化为主的教育刑

随着对犯罪原因的分析研究的科学化的深入发展，刑事实证学派的理论兴起，主张对待犯罪人应排斥传统的报应主义，从预防犯罪人角度把报应论演变成为社会预防理论，强调对待犯罪人的刑罚处罚不再是报应而是注重对犯罪人的教育与感化，其目的在于预防犯罪人再犯。实证学派的兴起，使许多学者从各种不同学科角度对犯罪人的犯罪行为进行研究，并在处罚少年犯方面提出各种矫治措施，如心理矫治、社会矫正。但是无任采取什么措施都重在教育、感化，从有利于少年犯回归社会考虑对其进行刑罚个别化处遇，以利于其再社会化教育。

上述三点是当代少年司法制度中主要基本理念，在对少年权益保护案件与少年犯罪刑事案件侦查、、审理、处罚与矫治全过程司法机构都以这些理念作为指导思想，建立一套适合未成年人司法制度。

三、少年刑事司法的基本原则

(一)双向保护原则

双向保护原则是少年刑事司法中的重要原则。少年司法是普通刑事司法的组成部分，其重要的职能就是保护社会和保护少年。因此，少年司法机制在运转过程中既要顾及社会保护、社会防卫，又要考虑到少年司法主体的特殊性，少年司法对少年权益保护的重要性。

在少年司法中，将保护少年与保护社会融合到一起，这是少年司法的重要课题。少年司法是从普通司法分离出来的一个部分。它即是普通司法组成一部分，又是独立的司法。因此，它具有

普通司法的一般维护社会、保障社会利益的功能，但是又有保护其特殊主体的功能。保护社会与保护少年本是统一任务，但由于犯罪少年的犯罪行为直接侵害了社会利益，社会要保护自己，展开自卫，这种犯罪行为必然会遭到社会打击，所以保护社会与保护少年又成为发展中少年司法一对矛盾。

1985年在意大利米兰召开的联合国第七届预防犯罪大会通过的《北京规则》，将双向保护原则确立下来。其基本精神是少年司法应视为是在对所有少年实行社会正义的全面范围内的各国发展进程的一个组成部分，同时还应视为有助于保护青少年和维护社会的安宁秩序。双向保护还要求会员国总的社会政策应努力促进少年福利、尽量减少司法干预，对触法少年给予有效、公平、合乎人道的待遇，既保护青少年成长，又维护社会的安宁秩序，达到保护少年与保护社会的统一。

(二)刑罚个别化原则

刑罚个别化是指割据犯罪的具体情况适用刑罚。该原则要求司法人员尤其是法官要根据被告人个人的不同情况，因人而异、对症下药，选用最适合罪犯特点的刑罚，以期达到最好的刑罚效果。少年由于其生理与心理发育的特殊性，对少年犯的量刑应慎重，一般应针对少年的身心特点，促成他们犯罪的因素是多方面的。每个少年成长的生活环境是不尽相同，因此要从实际出发，全面地考虑各客观因素，如家庭、学校、社区环境等，然后根据不同情况选择不同处遇方式，以求获得最佳效果。

(三)最大利益原则(儿童优先原则)

联合国《儿童公约》第3条规定的“最大利益”词源渊源于英美法系国家，1959年在《儿童宣言》中将其确认为保护儿童的指导原则。根据公约第3条规定，最大利益原则主要包含两方面的含义：一是最大利益原则应作为处理儿童事务的准则；二是如何把握这个准则，为各国的国内法适用该条规定留出了足够的空间。最大利益标准的特点是纲领性、原则性和平衡性。最大利益标准在中国少年立法中具体体现是儿童优先原则。在中国儿童优先是处理儿童事务的准则，其基本含义是在处理儿童的事务时要优先考虑儿童利益。但是要真正做到最大利益就是要接受儿童也是一个主体的观念。承认儿童是权利主体，而且该主体利益比任何其他群体利益具有优先权。儿童优先原则与最大利益原则标准是有些区别的，尽管中国长期以来有尊老抚幼的传统，但也要尽快树立儿童是权利主体的意识，只有这样才能真正地与国际儿童公约中最大利益原则相一致。尽管少年司法制度中还有许多其他的原则，但笔者认为上述三项原则在少年司法中处于重要地位，所以不仅在少年审判中，还是在保护少年权益方面以及在少年立法和执行刑罚方面都处于重要位子。因此，笔者以为这三项原则是最重要原则。

四、中、德、日少年司法制度比较与分析

从1984年上海长宁区少年法院建立第一个少年法庭起，宣告了中国少年司法制度的诞生。经过近20年的探索与发展，中国少年司法制度在侦查、、审判和处罚以及矫治少年犯罪刑事案件方面形成一套具有中国特色的独特的少年司法制度。但是同国际少年司法领域中的其他国家相比，我国这套少年司法制度还有许多不完善、不健全的地方，因此借鉴与比较其他国家少年司法制度中的先进的做法，有利于进一步完善和发展我国少年司法制度。

德国是大陆法系国家。早在1908年在科隆就建立了第一个少年法庭，从国际范围看，德国是建立少年司法制度较早的和比较健全的国家之一。日本是我国邻邦，也是大陆法系国家，其少年司法制度建立与发展都比较悠久。特别是在二次世界大战后，随着日本经济、政治和社会的发展日本政府对少年司法制度进行一系列的改革，使其少年司法体制进一步完善。我国是一个发展中国家，无任从社会、经济、文化和法律各方面都需要学习与借鉴他国经验。吸取他国少年司法制度的精华是我国改革、开放的目的，所以通过比较、分析与研究将国外那些对我国有用的、适合我国国情的或有利于我国少年司法健康发展的精华部分来完善和健全我国的少年司法制度是很有必要。下面笔者从以下几方面对这三国进行比较分析：

(一)少年案件管辖范围

1．依据德国少年法院法规定，德国少年法院审理的少年刑事案件是指年满18岁以下的少年实施犯罪行为案件。少年与成年人共同实施的违法案件，如根据普通法律规定，成年人应由普通刑事法庭管辖(《德国少年法院法》第103条第1款第3项)o《德国少年法院法》第105条的规定了对年满18岁以上21岁以下的青年，如其的智力、心理和身体的发育看起来还类似未成年人的青年人或根据其行为的方式、情节或动机，认为属于少年犯罪行为的由少年法院管辖，判处少年刑。德国侵害未成年人权益的案件主要由其他法院管辖。如果是父母离婚案件涉及到未成年人的权益保护，例如对未成年人的监护权问题，过去是由监护法院管辖。现在德国成立了家庭法院，所以这类案件由家庭法院负责。

2．日本少年法对少年案件的法院管辖权无任在对人的管辖，还是地域的管辖都作了明确的规定。《日本少年法》第3条规定，交付家庭裁判所的少年有三类：(1)14岁以上20岁以下的实施刑法所规定犯罪行为的少年；(2)未满14岁的触犯刑罚法令的少年；(3)从品行或环境来看，被认为将来有可能犯罪或触犯法令的少年。这三类少年不仅有犯罪少年、触法少年，还有具有不良品行可能犯罪的少年。另外，日本少年法规定，家庭裁判所还审理侵犯未成年人权益涉及到成年人的少年案件。

3．在中国，少年法庭目前管辖的刑事案件主要是未成年人实施犯罪的案件。关于少年权益受到侵害的问题不是由少年法庭管辖。少年法庭审理案件主要依据是我国现行的刑法第17条规定以及2000年1 1月15日最高人民法院审判委员会第1 139次会议通过《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第1 0条规定，少年法庭管辖的少年刑事案件是未满18岁的未成年人实施的案件。

4．少年法庭受理的案件范围实际上反映了少年司法制度的管辖范围，象日本的少年司法制度实际是一种大司法概念，相反中国和德国少年司法管辖的范围较狭窄，不管从人的管辖(从年龄上看)或者从地域的管辖(案件范围)基本上少年司法还未从传统的刑法的影子下走出来。笔者认为，日本少年司法制度管辖的范围与德国和中国相比较为广泛。日本的家庭裁判所不仅关注犯罪少年，还负责对触法少年和有可能犯罪少年提前给予预防犯罪措施。尤其是对未成年人权益被侵害事件，从预防犯罪角度考虑提前采取保护措施。日本少年司法机关所以这样做，主要出于对未成年人的全方位的保护，达到预防犯罪目的。当然，德国把未成年人权益侵害的案件交给少年福利局处理，而不是由少年法庭来受理，其目的将这类案件在处理上有别于少年犯罪案件。从这里就可以看出德国少年司法制度基本上还是传统的、狭义的审判制度。他们将少年权益保护制度，如监护人制度、儿童福利制度放到民法、社会保障法等其他法律制度中，或者制定单行法律来规范，例如，在公共场所少年保护法等。德国司法部门这样做，虽然与日本有所区别，但是同样达到对少年保护的目的。笔者认为，我们可以吸取这两国中的适合中国国情部分完善我国少年

司法体系，真正目标是预防少年犯罪。

(二)少年司法组织机构与司法工作人员

1．德国，少年司法机构主要有警察、少年福利局、检察院、少年法院和少年监狱组织机构。德国各州、地区的警察局都分别设置了专职承办少年案件，负责侦查的警察人员。在检察院也有专门负责进行侦查警察移送少年案件检察人员。根据德国少年法院法规定，少年法院组织有3种：(1)少年法庭。设1名少年法官，负责处理轻微少年案件；(2)少年刑事合议庭，有1名少年专职法官，2名陪审员，其中1名为女性；(3)少年刑事法庭。有3名专职法官和2名陪审员组成，其中1名法官任审判长，主要审理严重的刑事案件。该法庭设在地区法院，具有上诉审法院的职能。另外，德国还设少年法官助理，由社会工作者承担，其的主要任务是在诉讼过程中提出教育和社会方面意见。德国对少年法官和少年检察官的聘任也是有特殊的要求。德国少年福利局是一个保护、帮助失足少年的福利机构。它是一个处理少年福利事物的执法机构，有权参与少年刑事案件的审理。在诉讼中，该组织工作人员承担少年法官诉讼助理，为法庭提供少年犯罪的家庭、学校、社会环境的背景资料，最后向法官提出对犯罪少年的处理意见。

2．日本少年司法机构主要有警察、检察厅、家庭裁判所、少年鉴别所、少年监狱以及自愿者参与更生保护组织。在日本警察署设有专门少年案件的承办人，专门处理少年诉讼案件。检察厅对警察移送的少年案件进行侦查。日本家庭裁判所是少年司法工作的重要机构，设有3个庭，即少年庭、家庭庭和交通庭。在少年庭工作的人员是经过专门培训的法律工作者，具有与地方普通裁判所的法官同等资格。少年鉴别所是依据少年法设立的，由医生、生理、心理、社会学家和社会工作者组成。该机构主要帮助家庭裁判所审理少年案件，负责进行调查执行保护处分，同时也接受一般家庭、学校的委托进行鉴定，以便及早发现和教育问题少年，预防其犯罪。日本少年院是收容由家庭裁判所做出保护处分少年的矫正机构。少年监狱是判处少年刑的少年刑罚执行场所。

3．中国少年司法机构主要有公安、检察院、少年法庭、未成年人管教所、社会帮教机构。在中国目前除法院有专门审理少年刑事案件的少年庭外，公安机关和检察院还未有专门人承担少年案件，即没有少年警察和少年检察官。虽然我们有关法律和司法解释对此做出规定，但是在司法实践中还未做到真正落实。在中国由公安机关负责未成年人的犯罪案件的侦查。检察院负责对未成年人案件的审查。目前，全国少年刑事案件基本在少年法庭审理。大多数法院有专门少年法官。

目前中国少年审判法庭的组织形式主要有三类：一是专门的少年刑事法庭，审理未成年人刑事案件；二是少年刑事案件合议庭，即由专人组成的合议庭，审理少年刑事犯罪案件；三是少年案件综合审判庭，即审理少年违法案件，还受理侵害少年合法权益的民事、经济纠纷、行政案件。

根据监狱法规定未成年人犯的刑事执行在未成年人管教所。对年满18周岁，余刑不超过2年的青年犯仍可在未成年犯管教所执行。《预防未成年人犯罪法》第47条规定，对年满16周岁而不予刑事处罚未成年人、免予刑事处罚的未成年人、被判处非监禁刑罚、被判处宣告缓刑、假释的未成年人应当采取有效的帮教措施。

从德、日和中国三国少年司法机构设施及其人员比较，可以看出德国与日本少年司法机构不仅专业性很强，各部门之间关系协调，而且工作人员素质很好。尤其是日本少年司法机构设置比较合理。中国少年司法机构还处在发展之中。面对少年法庭要不要发展成为综合审判庭一直有不同的看法。一种观点认为，综合审判庭受案范围的知道思想是要对少年实行全面司法保护，以提下国家对少年的特殊保护的宪法原则。这样做，既能教育挽救犯罪少年，有能保护未成年人的合法权益。持另一种观点认为，对综合少年审判庭的建立与发展，要慎重，因为少年审判制度是刑事性的，是为预防、审理少年违法犯罪案件，扩大管辖范围要注意。所以有些学者认为，建立综合型审判庭不符合中国审判制度，缺乏主客观条件。因此，要建立专门少年司法机构有待于进一步完善，特别是专业人员素质还需进一步培训。虽然我国从事少年司法工作人员专业素质迫切需要加强，但是这些工作人员热心自己事业、责任性强。

(三)少年审判程序与处罚

1．德国少年犯罪行为被发现后，一般先向警察报告，也可向检察官或法官报告。然后警察受理，并通知当地少年福利局，有少年法官助理开始对少年犯罪情况进行调查。调查结果向检察官报告。如果需要可以请有关方面专家对少年身心进行检查。检察官接到报告和调查后，可视情况做出提讼、撤除案件等处理的决定。德国检察官处理案件权限比较大。在下述情节下，可撤消少年案件：(1)已采取其他管教措施；(2)少年法庭同意少年先接受其他指令，如参加社会公益劳动、交付一定数额罚款给慈善机构以此来弥补自己造成损失。少年法庭在接到检察官提讼申请书时，如果不同意，可将案件退回给检察官，也可采取非诉讼程序处理案件。少年案件如果提讼，审理气氛也是很温和。法庭审理是不公开进行。

德国对少年处置措施是多元化，有非惩罚措施，目的在于改变少年的生活作风和生活环境。如指令、监管和教养。惩罚性措施包括警告、惩戒、拘留。少年刑是最严厉措施。对犯罪少年可判定期刑和不定期刑。少年刑期一般6个月到5年以内，最高刑期不超过10年。法官也可宣告缓刑，考验期由法官视情况而定，一般2年至3年。在考验期内法官可下达有关指令，并将少年置于缓刑官的监督之下。如果少年在缓刑期间表现好，刑期不再执行。根据少年法院法97条规定，如果法官确信，被判刑少年行为已无可非议，且已具备正派品行，少年法官可依据少年监护人或其他人的申请宣布消除前科，取消刑事污点。

2．日本家庭裁判所审理少年案件是以健康地培养少年为宗旨。在审理过程中，关注少年成长社会、家庭和学校背景调查；审理气氛是在温和不公开中进行。对少年处置措施有：(1)保护处分，即交付少年鉴别所保护观察；解送教养院或少年院或委托其他机构教养；(2)福利措施，即移送儿童商谈所。日本法律规定，对未满1 6岁的少年禁止刑罚。依据少年法规定可对少年判不定期刑，刑期最高为3年；如果刑期最高是5年以上，可缩短到5年，但最高刑不超过10年。少年犯在专门少年监狱执行。

3．中国对少年犯罪的案件有警察负责立案与侦查，检察院负责审查和提起公诉。少年法庭负责审理少年刑事案件审理。在审理中，法院为少年被告指定辩护人，以便确保少年被告辩护权利，审理不公开进行；审理气氛温和关注法律教育。在审理中和审理后都对未成年犯进行教育。如审理认为未成年人有罪，按照刑法有关规定判处刑罚，在量刑时应当从轻减轻，扩大缓刑适用。对于判处管制、宣告缓刑或免予处罚的未成年犯，少年法庭协助公安机关和其他机构制定帮教措施。

对少年犯的刑事执行在未成年人管教所执行。近年来，未成年人管教所对监狱执行进行改革。刑事执行社会化整合社会各种资源加强监狱与社会沟通，在执行中根据少年生理、心理的特征进

行各种矫正措施。

比较德、日、中三国对少年犯罪行为审理程序和处置，可以看出德、日两国在少年法庭审理程序和处置方面比较灵活适合少年心理、生理的特征。处置的方法更注重在对未成年人的教育、挽救与感化。对未成年犯的矫治，重点是预防再犯的可能性。矫治的方法比较科学。我国少年法庭这几年一直在进行改革，在审理方面已有不少地方发生变化，如坚持审理中法律教育、少年法庭审理气氛温和、进行圆桌会议等。在对少年犯处罚上也进行不少尝试，如扩大缓刑、社区服务令、暂不等。在对少年犯的矫治方面更加科学化，但是与国际社会其他国家相比还有一定的差距。

五、完善中国少年司法制度的几点建议

通过与发达国家的少年司法制度的比较分析，我们可以感到，世界各国都在根据本国的情况改革现有的少年司法制度，使少年更加处于整体社会的关爱之下健康成长。中国少年司法制度起步较晚，但发展很快，这与我国社会发展分不开。尽管我国政府和司法机关非常重视对未成年人司法制度的完善，但是由于起步晚，许多地方还有待完善和建立。在此，笔者提出几点建议：

(一)加快少年司法方面立法

通过对外国少年司法制度考察使我们感到，我国少年司法方面立法显得滞后。由于立法问题，在实践中出现司法超越立法非常规做法，如暂不、社区矫正，目前这些措施在我国还未有法律依据，影响实施的实际效果。所以要加强对实体法的修改，要制定适合少年的实体法。另外，通过近几年少年司法改革实践，有些成功方面可以通过法律形式巩固下来，并进一步地发展。再有，我们在少年立法上不仅要有相应的全国性的法律，还要有相应的配套法律。笔者认为，还是应该制定必要的单行专门法规，如少年法院法或少年刑罚执行法。

(二)建立与完善少年司法配套体系

依据未成年人保护法规定，公安机关办理未成年人案件，可以根据需要设立专门机构或者指定专人办理。笔者认为，为了加强对未成年人刑事案件的审理，公安机关、检察院、法院和刑罚执行机构要建立或完善相应少年司法机构，形成配套的少年司法体制。此外，要加强警察、检察官、少年法官的综合素质教育，提高他们的专业素养。有条件的少年机构，应制定人员轮流培训制度，这样做有利于司法人员知识结构更新，如德国就有这样的培训制度。

(三)采取多元化的措施

对犯罪少年处罚上从轻，重在教育与矫治，这是世界各国对犯罪少年的处理的原则。对少年犯的处遇区别于成年人，不仅表现在使用刑罚时要从轻减轻，而且更重要的是应该在处罚具体措施上与成年人有区别，所以应当在少年刑罚的种类上采取多元化的教育矫治措施，尤其是更多的规定保护措施。西方一些发达国家在这方面积累了许多有用经验值得借鉴。目前，中国正在进行司法改革，我们应加强对刑罚结构改革，特别是少年刑罚改革，多使用非监禁刑，把监禁刑作为最后刑罚手段，扩大缓刑、假释比例适用范围，真正达到预防犯罪目的。

(四)加强对少年犯罪与少年司法制度研究

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2确立国民基础的司法制度

由于日本现行司法体制受美国法律文化和制度影响最深，具有较多的民主色彩，不仅大量引进了英美法系的当事人主义制度和原则，让国民参与司法，并在具体制度层面上增设了多种民众参与司法过程的途径，充分体现了现代法律制度中对于民权和民主的特别关注。以日本的参审制度为例，2004年日本国会通过了《裁判员参与刑事裁判的法律》，规定通过选拔普通国民担任裁判员，与法官一起共同参与刑事诉讼程序，以此加深民众对司法的理解和信赖。日本的参审制较多吸收借鉴了美国陪审制的陪审员选拔方式和欧洲参审制的参与审判方式，以从有选举权的民众中随机抽选参审员、同法官一起组成合议庭共同讨论来认定案件和适用法律的方式，使得民众得以参与司法过程。对于日本的专门审判人员如法官而言，他们在法律研修过程中只注重对专业知识的获取和运用，但随着社会关系尤其是日本国际关系的日益复杂，日本法官太过脱离民众、脱离普通生活导致他们不了解基层民众的情感需求和价值选择，在审判过程中单一地采用纯粹法律思维去审判案件，极可能会得出与普通民众基本价值观念不相符的结论。以中国人在日本日本军的案件为例，有很多中国人因受过日本军伤害而向日本法院要求获得公正赔偿，然而此类案件中的很多审理结果都令人非常失望，因为日本法官们基本都是匠人式的、机械地适用法律，没有适当地考虑政治性需求。对这样的审理结果，日本很多普通民众感到不解，认为这与他们认为的公平、正义等理解是相悖的。因此，强调民众参与到司法过程中，以发现、纠正这些类似的错误显然很有必要。近十年来，日本的司法改革动态也显示出了日本已经逐渐意识到民众民权的重要性，如参审制、调解制等制度的设立，也在逐渐扩大对民众司法参与权的实现方式和途径范围。

3严格的法律人才筛选和培养制度

日本法官、检察官、律师等资格实行的是终身制，因此极其讲究法律从业人员的专业性和任职资格认定的严格性。日本习惯将法官、检察官和律师三种职业统称为“法曹”，其任职有着严格的人才筛选制度和相当培养过程。在日本，对于大多数大学院校的毕业生而言，要成为法官、检察官或律师首先必须通过日本司法考试，每年都有数万人报考司法考试，却仅有1500人左右被录取，并且每人只能考三次，三次未通过司法考试者，其法科大学院校的学历就作废了。正因为司法考试的高难度以及通过后良好的职业前途，其也被称为“现代的科举考试”。以2007年司法考试结果为例，当年的最终合格率只有1.3％，最终合格人数大约只为300人，其通过难度可见一斑。此后，只有经过激烈竞争获得考试合格者才能被录取为司法修习生，进入司法研修所进行为期一年半的一体化集中研修。这样严格的筛选法律人才机制其最大的好处就在于每年可以获得日本具备最高法律素质的适格从业预备人员，当然其中也不可避免地浪费了一定的人力财力资源。此外，司法研修所实行的一体化研修方式也能够最大程度地促使日本未来的法官、检察官和律师们在一年半的集中研修期间，通过共同学习、讨论和交流从而形成较为一致的法律观念和职业一体化意识，以图日本法律能够在理解和适用方面获得和谐统一。然而，日本这种近乎严苛的法律人才筛选和培养制度也导致了其司法人员的严重匮乏和司法效率的极其低下，在经济界和产业界的要求下，日本终于推出新司法考试制度，新旧司考制度并行，以弥补社会对法律从业人员的强烈需求。但是，从猛然扩大到10倍的司考合格率可以预见，日本法律从业人员尤其是律师其职业竞争也将日趋激烈。

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1.1法的实施

法是由国家制定的具有和认可，以一定权利义务为内容的具有强制力的行为规范。在古代汉语中的法的含义是复杂多样的：首先，法象征着公正、正直、普遍、统一，是一种规范、规则、常规、模范、秩序；其次，法具有公平的意义，是公平断讼的标准和基础；再次，法是刑，是惩罚性的，是以刑罚为后盾的。法的实施，也叫法律的实施，是指法在社会生活中被人们实际施行。依据主体的不同可以分为守法、执法和司法。法律要想实现其效力必须有效实施。法的价值在于实施，法律的实施是法律的生命。

1.2反垄断法实施

反垄断法是指调整国家在反对垄断保护竞争过程中发生的经济关系的法律规范的总称。反垄断法素有“经济宪法”、“自由企业的大”之称。反垄断法作为国家干预经济的重要法律制度，其主要目标是保护和促进市场竞争，推动市场结构的合理化和产业结构的优化，提高经济运行效率，促进技术创新和技术进步，最终使消费者可以享受到低价格、高质量和品种多样的产品和服务。然而，“徒法不足以自行”。美国反垄断法学者也认为：“法律的控制力取决它是如何解释和适用的。”法律由文本转化为现实，需要主体的能动作用。①这个过程能否顺利实现，法能否发挥预期的效力取决于法律有效实施。反垄断法的实施也包括守法、执法和司法三方面。反垄断法的遵守者是经营者，执法者是享有该职权的国家行政机关，司法者是受案法院。守法，是指经营者和国家机关遵守法律，依法实施行为的活动。经营者遵守法律，不实施垄断行为；或在实施特定行为前依法项行政机关申报或申请审批的行为。国家机关及其工作人员遵守法律，不为垄断行为。执法，是指国家机关及其工作人员依照法定职权和程序实施法律的活动。反垄断执法是反垄断法实施的重要方式之一。司法，是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的活动，也称之为法的适用。

2.反垄断司法

2.1反垄断司法的必要性

2.1.1垄断和反垄断法具有不确定性

垄断既是一个经济学概念，又是一个法学概念。垄断产生于竞争，垄断会限制竞争也会加剧竞争。不同国家，不同时期的经济要求有所不同，对于垄断的认识差别也会很大。因此，垄断的概念相当复杂，在经济学、法学研究中，人们广泛地使用这一概念，但是在法律界至今也没有为之下一个精确的定义。萨缪尔森曾说：“迄今为止，垄断之停留在经济上的描述性解释，尚不能精确成法律概念。”②“没有概念，司法活动就不能得到准确的实施。”③正是由于反垄断法没有给出一个明确的垄断的立法界定，使得反垄断法在立法上和法的实施上具有了极大地不确定性。

2.1.2法院创造性司法

为适应垄断的不确定性，在反垄断法的司法实践中创设了“本身违法原则”和“合理原则”两大违法确认原则。本身违法原则的基本含义是指，法院在司法实践中根据市场结构和行为的性质本身来判断是否违反反垄断法，一般无需考虑这种市场结构和行为对市场竞争的实际影响。也就是说，只要垄断现象出现就视为违法，就应当加以限制或禁止。合理原则的基本含义是指，某些垄断状态或行为不一定必然构成违法，只有当该行为或状态确实限制了竞争，造成了垄断弊害时，才应加以禁止或限制。也就是说，垄断或限制竞争行为应有合理与不合理之分，在判断某一特定行为是否违法时，应当全面考察与限制行为有关的企业所特有的事实，如行为意图、行为方式、行为后果等；还要结合其对当时的产业政策、环境与科技政策、农业政策、教育文化政策等方面的影响进行评价。然而，作为判例法系国家，都没有就“本身违法和合理原则”作出明确的界定。那么，在何种情况下适用本身违法原则，何种情况下适用合理原则，如何适用“本身违法和合理原则”，都是不确定的，都由具体的受案法院和受案法官来决定。法官在具体案件中运用自由裁量权，创造性司法，解决了法律本身不确定性的弊端，同时也赋予了该法一定的生命力和活力。此外，反垄断司法是法院及其司法人员依照法定职权和法定程序，具体运用反垄断法处理案件的专门活动。其特点是在司法程序中法官运用法律知识，对于原被告双方争议问题，作出居中裁判。反垄断司法较之反垄断守法具有强制力，具有终局性特点，能够解决经济领域的纠纷。反垄断司法较之反垄断执法给予了争议双方确定的举证质证程序和时间，在程序设置上能保证双方充分发表意见，实现公平。反垄断司法也是当事人对行政处罚有异议是的有效救济途径。因此，若要有效发挥反垄断法的作用，建立完善的司法制度是有效实施反垄断法的重要保障。

2.2反垄断司法的现状

素有“经济宪法”、“自由企业的大”之称的反垄断法，最早出现在美国，反垄断司法活动在以美国为代表的西方国家已经有近百年的历史。在漫长的实践过程中不断健全和完善反垄断法司法机制。比如，为适应垄断的不确定性，在反垄断法的司法实践中创设了“本身违法原则”和“合理原则”大违法确认原则。也有较成熟的反垄断私人执法制度，弥补公权执法力量的不足，为有效打击垄断保护竞争提供了保障。司法实践中运用严厉的法律责任实现了反垄断法的惩罚性和威慑性。通过反垄断法的适用促进了竞争，保护了创新，同时使得广大的消费者从中受益。比如，众所周知的微软案件。然而，由于我国具体国情确定，我国反垄断法起步较晚。经过十三年的历程，终于在2007年的通过，2008年开始实施。但是，到目前为止几乎为“零胜诉”的现状引发各界思考和关注。胜诉难暴露出我国关于反垄断司法方面的一系列问题。比如，很多案件中原告的败诉都是因为无法证明被告的市场支配地位，这就对我们反垄断司法的举证制度提出了质疑。

3.完善我国反垄断法司法制度的建议

面对当前司法实践中暴露出的问题，要求我们针对反垄断这类特殊的民事案件，应建立有别于以往的司法制度。

3.1反垄断法案件的管辖权

由于反垄断法司法必须以分析研究当前市场竞争状况为基础，特别是涉案经营者（也就是被告），在其相关市场内的市场实力，也就是判断其是否具备市场支配地位，以及其他潜在经营者进入该市场的难易程度等方面，都要求司法机关及其工作人员不仅要有较高的法学专业素养，还要具有较高的经济学、社会学等领域的综合知识。另外，反垄断司法者还要清晰、全面了解我国当前的产业政策、社会公共政策、国家利益以及准确把握国际竞争态势，才能通过有效执法，发挥发挥该法的作用使其更好的服务于我国经济建设，保护消费者合法权益，实现社会整体利益的最大化。所以，反垄断法司法具有专业性、技术性和综合性的特点，要求受理案件的法官能综合运用经济学、竞争政策、产业政策的知识，结合具体国情分析案件，准确适用法律，给予公平、公正的裁决。因此，第一审垄断民事纠纷案件，由省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院，直辖市辖区内的中级人民法院以及最高人民法院指定的中级人民法院管辖。

3.2适格的原告

3.2.1垄断行为受害人

我国现行《反垄断法》第五十条明确规定：经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。也就是说因垄断行为受到侵害的受害主体，可以依据反垄断法向人民法院提起民事诉讼。那么这里的受害人具体表现为哪些主体？虽然反垄断法适用于经营者，但是经营者所受的垄断损害，多数情况下会转嫁到消费者身上，因此，一般情况下，违法行为人的竞争对手，违法行为人的上、下游经营者，以及最终承担垄断高价等不利后果的普通消费者，都可以成为适格的原告。

3.2.2检察院代表国家诉讼经济法一方面要解决

“市场失灵”，限制个体利益以追求社会整体利益，另一方面也要解决“政府失灵”，限制国家利益以追求社会整体利益。这一特征同样体现在具有“经济宪法”之称的反垄断法上。因此，当资本主义经济高度达到一定规模，个体极度扩张的积累取得垄断地位，打破了经济运行的平衡，进而威胁到社会的整体利益，这种情况反过来又制约了个体利益的实现。此时就需要反垄断法予以规制。我国反垄断法在立法上明确指出其立法目的是，预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。垄断行为通过破坏和减少竞争，减损消费者福利，削弱行业国际竞争力，损害社会整体利益。然而，垄断行为多数是大企业所为的行为，一般受害人难以通过有效的途径和方式，打击、遏制垄断行为，为有效打击垄断实现社会整体利益，建议建立以检察院为代表的国家诉讼。

3.3确认原则反垄断法

所禁止的垄断行为，必须有严格的范围界定，法律的稳定性和严密性要求我们确定划分合法垄断与非法垄断的界线，确认原则的设立就成为认定反垄断法的实施基础。④从国外司法实践获悉垄断违法确认原则，经历了从本身违法到合理原则以及二者并用的发展历程。就目前司法实践看，更多的情况下适用合理原则。合理原则是指垄断或限制竞争行为有合理与不合理之分，在判断某种行为违法与否时，要全面考察与该行为有关的事实。也就是说某些垄断状态或行为本身不一定构成违法，只有当该行为或状态确实限制了竞争，造成了垄断弊害时，才应加以禁止或限制。因此，面对这类行为需要综合产业政策、环境与科技政策、农业政策、教育文化政策等，其对诸方面的影响进行综合评价。当该行为对社会整体利益的实现之利大于其限制竞争所造成的损害时，依法认定该行为不适用反垄断法禁止性规定，该行为取得合法性。

3.4吸收他国经验，进行改革性司法

3.4.1设立专家“陪审团”制度

英美国家的司法制度中，有一定数额的民众组成陪审团，参与案件审理可以认定事实问题。陪审团遏制司法腐败，保障司法公正，促进司法民主和提高公民素质，防止司法部门独断独行和主观片面等方面，具有不可替代的作用和价值。建议借鉴别国的经验，建立反垄断法庭内的专家“陪审团”制度。这个专家“陪审团”可由律师、经济学专家、消费事务领域专家和工商业界人士等不同领域的专家组成专家库。就具体案件可通过随机抽取的方式组成专家“陪审团”参与庭审。在庭审过程中，主要用于解决垄断这类案件的在专业性和政策性方面，给案件的审理工作造成的困扰。比如，相关市场的认定，市场竞争度竞争指数的计算，消费者福利的增减等等，这不是单靠法律能够科学、准确回答的问题，是需要运用专业知识综合考量的问题。

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美国的检察体制具有“三级双轨、相互独立”的特点。所谓“三级”，是指美国的检察机关建立在联邦、州和市镇这三个政府“级别”上。所谓“双轨”，是指美国的检察职能分别由联邦检察系统和地方检察系统行使，二者平行，互不干扰。美国的检察机关无论“级别”高低和规模大小，都是相互独立的。

美国的联邦检察系统由联邦司法部中具有检察职能的部门和联邦地区检察官办事处组成，其职能主要是调查、起诉违反联邦法律的行为，并在联邦做为当事人的民事案件中代表联邦政府参与诉讼。联邦检察系统的首脑是联邦检察长，同时也是联邦的司法部长。虽然他是联邦政府的首席检察官，但他只在极少数案件中代表联邦政府参与诉讼，而且仅限于联邦最高法院和联邦上诉法院审理的案件。其主要职责是制定联邦政府的检察政策并领导司法部的工作。实际上，司法部中的大多数部门都与检察工作无关，只有几个处具有检察职能，其中最主要的是刑事处。美国共有95个联邦司法管辖区，每区设一个联邦检察官办事处，由一名联邦检察官和若干名助理检察官组成。他们是联邦检察工作的主要力量。在一般案件中，他们自行决定侦查和起诉，但要遵守联邦检察长制定的方针政策。在某些特别案件中，如涉及国家安全的案件和重大的政府官员腐败案件，他们往往会寻求司法部刑事处的支持和帮助，而且要得到联邦检察长或主管刑事处工作的助理检察长的批准才提起公诉。

美国的地方检察系统以州检察机关为主，由州检察长和州检察官领导的机构组成。州检察长名义上是一州的首席检察官，但他们多不承担公诉职能，也很少干涉各检察官办事处的具体事务。在大多数州中，州检察长与州检察官之间都保持着一种顾问指导性关系。州检察官的司法管辖区一般以县为单位。他们是各州刑事案件的主要公诉人，通常也被视为所在县区的执法行政长官。一般来说，各地警察机关在刑事案件的调查中都会接受检察官的指导乃至指挥。

市镇检察机关是独立于州检察系统的地方检察机关，但并非美国的所有市镇都有自己的检察机关。在有些州，市镇没有检察官员，全部检察工作都属于州检察官的职权。在那些有自己检察机关的市镇，检察官员无权起诉违反联邦或州法律的行为，只能调查和起诉那些违反市镇法令的行为。这些违法行为称被为“微罪”，多与赌博、酗酒、交通、公共卫生等有关。不过，市镇法令中有关“微罪”的规定与州法律中有关“轻罪”的规定相重复的情况屡见不鲜。

多样性是美国检察机关的基本特征。这有三个方面的原因：其一，检察机关的职权范围不同，或者说其负责的案件种类不同，所以其职能部门的设置有所不同。例如，联邦检察机关和州检察机关负责调查和起诉的分别是违反联邦法律的犯罪和违反州法律的犯罪，因此其设置职能部门时必然要以其负责的案件种类为依据。其二，检察机关的规模大小不同，或者说其工作人员的数量多少不同。例如，伊利诺斯州库克县（含芝加哥市）检察官办事处的工作人员多达900人；而内布拉斯加州斑纳县检察官办事处的工作人员仅1人。芝加哥市检察官手下有230名“助检”；而与之相邻的埃文斯顿市检察官手下只有3名“助检，而且该检察官本人还同时兼任另外两个城市的检察官。其三，检察机关的专业分工不同，或者说其人员的专门化程度不同。毫无疑问，小型检察机关内很难有正式的专门化分工，因此这种分工主要在大中型检察机关中。专门化分工有两种基本模式：一种是以纵向分工或程序分工为主；一种是以横向分工或案件分工为主。纵向分工犹如工厂里生产”流水线“上的分工。检察人员根据工作程序上的阶段划分，分别负责收案、预审听证、大陪审团调查、法庭审判、上诉等阶段的检察工作。横向分工是根据案件种类进行的分工。而这种分工可有不同层次：首先，一般检察官办事处负责的刑事案件可分为重罪和轻罪两大类；其次，重罪和轻罪都可以分为侵犯人身罪和侵犯财产罪；再次，侵犯人身罪和侵犯财产罪又可以具体划分为杀人罪、罪、抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等，而且每一种犯罪仍可以进一步划分。目前，美国的大中型检察机关多采用纵向分工与横向分工相结合的模式，但具体情况又有所不同。检察机关的多样性有利于充分发挥各种检察人员的专业能力和积极性，可以使不同检察机关的内部结构更好地适应机关的任务性质和工作量，防止出现人浮于事和工作分配不均的现象。但是，检察机关的多样性也在很大程度上阻碍了整个检察系统的协调发展。在这种体制下，人们很难制定出行之有效的整个系统的运作标准，也很难提高整个系统的效率水平。由于检察机关在社会的执法活动中起重要作用，所以美国检察系统的这种不平衡发展也对社会产生了消极的影响。近年来，美国一些学者在不断呼吁改变检察系统的不统一现状，一些地区也做出了改革的努力。然而，分散制仍然是美国地方检察系统的基本特征。

篇（5）

包括联邦检察长在内的联邦检察官都由美国总统直接任命，但须经联邦参议院同意。联邦检察官的任期为四年，是否连任则主要取决于政党在总统大选中的胜负。如果新总统与其前任来自同—政党，那么可能只有部分检察官离任。如果新总统与其前任来自不同政党，那么联邦检察官就要“大换班”。由此可见，联邦检察官虽非政党竞选产生，但其政党倾向性绝不亚于一般经政党竞选产生的官员。

州检察长一般都由本州公民直接选举产生。州检察长的选举采取政党竞选的方式，其任期为四年或两年。州检察官一般由其所在县或地区的公民直接选举产生。其任期为四年或两年。无论以何种方式产生，州检察长和州检察官多有明显的政党倾向性。

市镇检察官的产生有三种方式：其一是选举，大城市多为政党竞选，小城镇多为个人竞选；其二是任命，一般由市长或市议会任命：其三是聘任，一般由市议会或市行政长官聘任。任命与聘任的主要区别在于前者有固定任期，身份为政府官员；后者无固定任期，身份为政府雇员。选举或任命的市镇检察官的任期一般为四年或两年。

助理检察官是美国各级检察机构的主要力量，他们承担着具体案件的调查和起诉工作。一般来说，凡是在某个检察官办事处工作的具有律师资格的人都是助理检察官。他们由检察官雇用，但雇用的标准和期限各地有所不同。

美国的各级检察长、检察官和助理检察官都不是“职业化”检察官，而是“临时性”检察官。他们出于种种原因而仅把检察工作做为自己事业的某种“跳板”。因此，“政治性”和“流动性”是美国检察官的基本职业特征，也是美国检察官职业化建设的最大障碍。这一问题表现为两个方面，即检察官的“政治性”和助理检察官的“流动性”。

检察官的“政治性”主要是由其产生方式所决定的。如前所述，联邦检察官（包括联邦检察长）是经任命产生的；地方检察官（包括州检察长）多是经选举产生的。无论是选举产生还是任命产生，候选人与政党的联系或者倾向性都是决定的因素。诚然，选举和任命的方式又各有利弊。

篇（6）

司法权地方化的问题由来已久，地方政府掌控着地方司法机关的人、财、物，司法机关常常受制于地方政府，在立案、审理和执行中经常受到来自行政权力的干扰和侵犯，在跨地区经济案件、重大刑事案件等表现尤甚。司法权力地方化破坏了国家法制的统一，不利于社会主义市场经济的发展与壮大，背离了司法为民的理念。即使在司法机关内部也无法做到真正独立，单一法官为列，在行使审判权的同时可能受到来自审委会、院分管领导、政法委、纪检部门的干涉，无法根据法律和事实作出独立的、理性的判断和决定，司法机关现行的内部管理体制与建立真正的司法责任还有很大的差距，需要漫长的成本、制度成本来调整与消化。

(二)司法监督制约机制不健全

权力如果不受到制约，就容易被滥用。我国现有对司法机关的监督机制既有人大及常委会的监督、行政监督、舆论监督等监督形式，又有其自身的监督，应该说是比较系统全面的。但监督机制难免存在漏洞以及缺乏监督机构的具体落实，使得有的监督程序未能充分实施，司法监督机制的优点未能得到很好体现，例如在有些地方上级审判机关对下级审判机关实行审判监督，将着眼点放在了地方利益是否受到充分保护上，而不是法制的统一和法律的有效实施上。

(三)司法队伍素质不高

司法队伍整体素质比较低，具体表现为司法人员法律专业水平偏低，司法腐败问题严重。司法人员法律专业水平偏低的原因是与法学教育水平息息相关的，司法是一项高度专业性的工作，关系到人的生命、尊严与财产，在一段时间以来，大量未受到系统法学教育的人员进入司法队伍，使得这部分在职人员素质明显偏低。在司法实践中，案件多、人手少已经成为常态，司法人员受到再教育与培训的机会较少，边干边学固然可以增加工作经验，但对信念的养成、理论的提升作用较小，造成自身“免疫力”低下。同时实行司法考试以后，受到系统法学教育的人员加入到司法队伍，新进入司法队伍的人员一般是从学校门到机关门，面对社会生活各种新问题、新情况不断出现，缺乏一定的社会经验和职业素养。

二、我国司法制度存在缺陷的原因

总体上来看，造成我国司法制度中存在缺陷的原因主要有以下几个方面:

(一)法律规则

中国的司法改革是在社会主义法律体系已经基本形成的条件下进行的。具体来说，现行司法制度基础既有宪法这一根本大法，又有三大诉讼法等基本法，还有人民法院组织法、人民检察院组织法。各个法律涉及司法体制内容基于司法体制内在要求而彼此关联，各种相互关联的关系使得在一些领域中如果某一个法律内容发生变化，其他法律也将相应发生变化。因此现行法律的规则所形成的约束体系导致要么系统修改法律，要么只能在法律框架范围内进行局部性的调整。实际上目前提出的一些改革设想已超出了现行法律的规制范围，要实现这些设想和方案就必须修改法律规则，否则就会超越法律。由此可见，以现行法律为基础，司法改革的全面、深层次推进就很难实现。

(二)司法权的运行机制

近年来我国司法公信力不高、司法权威缺失，司法审判质量不高，效率低下，根本上说的是司法运行机制出现了问题。从司法权本身和运行上看:司法审判权运行机制的突出问题，一是司法审判权独立性不高。这表现在:从外部看，各种非正常干预过多，“媒体审判”问题突出。媒体监督司法审判原本是必要的，但是超过一定限度就会引发非理性舆论，影响司法审判权的正常行使。从司法系统内部看，行政化问题严重。二是司法审判权的功能定位失衡。司法权功能的核心在于解决纠纷，化解矛盾、恢复性司法则属次要功能，在行使时应当突出主要功能。从三大诉讼制度层面看:司法审判权运行机制存在的突出问题，一是在民事诉讼领域，由于民事司法功能失衡、主次不分，导致调、判关系错位。内部行政化管理体制常常导致合议制和而不议、流于形式。二是在刑事诉讼领域，以审判为重心的刑事司法理念没有树立起来，地位和功能设计比较弱化，侦查权相比较于检察权和审判权过于强势。三是在行政诉讼领域，反复诉讼、行政争议与民事争议相互交织案件的处理程序未得到完全解决。

(三)司法人员的观念意识和形态

司法制度是法治建设的重要组成部分，其主要内容已逐渐上升为社会主流意识形态，而且其权威性、优越性也得到了全社会的肯定和支持。在此基础上，司法人员尤其是立法者的观念和意识形态的转变就要担负起社会各阶层、各主体共同的社会理想。以此形成的意识形态氛围中，固守以往所形成司法制度理念将会影响到改革的实际进程。另一方面，我国立法者在立法过程中需要借鉴西方国家的法律，在中国司法改革过程中也要借鉴西方发达国家的实践。这不仅因为西方发达国家在法制建设上领先于我国，更主要的是司法制度作为一种社会统治实践，有其普适性的规则和原则。不可否认，随着东西方制度文明的相互欣赏，中国对西方司法体系有了一定程度的认知。但需说明的是，制度的借鉴与中国法治建设相结合时，应保持相当程度的警惕和戒备。

三、需要关注和讨论的问题

(一)顶层设计与突破口

当下中国的经济、社会和政治的任何改革都是利益格局的深度再调整，深层次的改革还有可能引发意识形态之争等不可预估的风险与挑战。司法是实现社会正义的最后一道防线，事关国家治理的水平，没有司法体制的改革，一切改革就没有了评判的标准。司法改革牵一发而动全身，需要系统设计、整体谋划、协同推进。当司法改革全面推开的时候，全面依靠“顶层设计”也不是万能的，必须尊重地方的首创精神，在维护国家法制统一的前提下，推动一个又一个的改革。司法改革必须坚持问题主义，关键在于认清和找到各种问题的逻辑始点和真正动因，最主要的、最迫切、最广泛的问题就是改革的突破口，坚决推进，并择机启动其他方面的改革，在动态中把握司法改革的策略、力度和速度。

(二)司法独立的目的与手段

司法独立是中国司法改革的直接目的，在理论界是最有可能达成共识的，这种共识直接来源于对西方司法制度的成功实践的认知。中国的司法改革面临是以行政为主导的、极其复杂的政治生态环境，司法权外部地方化与内部管理的行政化仅仅是其中的一个问题，但不是问题的全部，即使是司法独立的问题本身，内部管理的行政化与司法的外部地方化也存在一个孰轻孰重的问题。

篇（7）

公证制度也源于传统司法向现代司法的演进。公证制度是国家“为当事人双方提供不用武力解决争端的方法”。每当人们处于相互冲突时,会寻求一个相对价值中立的机构的参与,采取利益平衡方法,以寻求在价值取向和力量上的平衡。

公证制度定为国家司法预防制度,是国家司法制度的组成部分,是为了预防纠纷、维护法治,有助于防止交易风险、降低市场主体交易成本、促进经济活动依法有序运行。公证制度能规范市场经济秩序,并能够对社会产生公信力。国家、社会、个人都需要它止息纷争,在促进社会和谐与经济繁荣等方面发挥不可替代的作用。

公证制度的功能:

1.对于过错或违法当事人具有警示作用,促使其主动改正或通过法律手段予以追究。

2.对于潜在的不规范或背离法律要求的,可以提醒或促使他们依照法律加以调整或修改。

3.对于守法者能起到行为的预期效果,化解各种利益纠纷和冲突。

4.对不熟悉法律的当事人起到学习宣传或启示的作用。

二、公证制度基本原则

公证制度原则是以协调社会秩序和社会保护为核心展开的,要适应建立社会主义市场经济体制的需要,积极探索建立中国特色的公证制度。笔者认为必须坚持以下基本原则:1.公正原则;2.独立原则;3.中立原则。

三、完善公证制度的立法思考

公证制度是现代市场经济的当然产物。立法上的完善有利于社会主义基本制度及社会主义市场经济的完善和可持续发展,有利于使社会主义基本制度与市场经济的对接和融合,有利于保障和促进国民经济的发展和壮大。

1.对公证制度适用法律的理论依据之探讨。立法应该是现代化的,又不能与社会生活脱节。失去民情支持的法律不可能成为鲜活的法律。我们是成文法国家,不是判例法国家。就我国公证制度而言,由于我国从总体上属于大陆法系类型的国家,加之大陆法系已经过相当时间的实践检验,虽在某些方面尚有一些缺陷,但它毕竟是现代社会发展中的必然产物。我们应当结合我国的具体国情,从中国的实际出发。中国的实际是多方面的,当然首先是经济形态和经济制度,然后是民族的传统和法律的传统,要适应本世纪以来社会生活的新发展,借鉴最新的立法经验,促进市场经济和社会生活的现代化。公证制度立法要有正确的对策和措施,同时,主张借鉴和吸收尤其是大陆法系的经验,不断发展,增添充实新内容。

篇（8）

所谓少年司法制度，就是对规定少年不良行为和保护处分以及对少年违法犯罪行为进行检控、审理、处罚、矫治、的原则，以及程序、等的总称。具体到我国包括到社会、家庭、学校依据法律规定，实行综合治理，配合司法机关依法处理有关少年犯罪案件，教育与保护未成年人健康成长的制度。

二、根本方略和方针基本原则

（一）综合治理是根活少年犯罪的根本方略。

综合治理是实现社会治安和风气根本好转的战略方针，是解决我国犯罪问题，特别是少年犯罪问题的基本对策。

（二）贯彻教育感化、挽救方针，坚持教育为主，惩罚为辅的原则。

《预防法》第44条和《保护法》第38条规定：“对违法犯罪的未成年人实行教育、挽救、惩罚方针，坚持教育为主，惩罚为辅的原则。”教育——感化、挽救是一个紧密相连、互为依存的有机整体。教育、感化、挽救方针是一个紧密相关、互为依存的有机整体。

三、少年司法体系

《保护法》第41条第一款规定“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人犯罪案件，应当照顾未成年人身心特点，并可根据需要设立专门机构或者指定专人办理。”

四、审判方式及诉讼权利的保障

（一）“寓教于审，惩教结合”注重疏导方式启发式的特殊审判方法

1、制作“社会综合调查报告”。

2、营造良好的法庭氛围。

3、少年审判与成年人审判最大的区别在于程序上增加了法庭教育阶段。

（二）保障未成年人在刑事诉讼中有别于成年人的特殊权利

1、审判未成年少年犯罪案件时应当通知被告人的父母或其他监护人到场。

2、少年案件不公开审理。对此，《刑诉法》第152条有明确规定。

3、有获得辨护的权利。少年犯罪案件的辨护包括以下内容：①少年被告人有自行辨护的权利。②少年法庭必须保障少年被告人获得辨护。③少年犯罪案件一般应由律师担任辨护人④名誉权受保护。

五、适用刑罚处罚措施

（一）从轻或者减轻处罚

《刑法》第17条规定“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚”其内容即包括在量刑幅度内的从轻处罚，又包括在量刑幅度以下的减轻处罚。

1、已满14周岁不满16周岁的未成年人一般就减轻处罚并且不适用无期徒刑。

2、对已满16周岁未满18周岁的未成年人犯罪的，一般应从轻处罚。

（二）不适用死刑

死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子。《刑法》规定对少年犯罪者不适用死刑是由我国刑罚的目的和少年犯罪者自力的特点决定的。

（三）扩大适用缓刑

缓刑是我国《刑法》对罪行较轻，符合法定条件的犯罪人，不由于予关押，放在社会上进行监督改造的一种刑罚执行制度。

（四）尽可能适用管制刑

管制是我国刑罚体系中最轻的主刑。

（五）少适用财产刑和资格刑

财产刑包括罚金和没收财产，是一种从上剥夺犯罪分子犯罪能力的刑罚方法。

（六）减刑、假释适度放宽

最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体法律若干问题的规定》第13条规定；“对犯罪时未成年的犯罪减刑、假释，在掌握标准上可以比照成人犯罪依法适度放宽。

六、矫治设施及手段

（一）被判处有期徒刑以上刑罚需要关押的送少年犯管教所教育改造。

（二）已满16周岁的有严重违法行为的送劳动教养。

（三）已满14周岁还不满16周岁依法不予以刑事处罚的送收容教养。

（四）有轻微违法犯罪行为的边缘少年送工读学校。

（五）社会帮教

社会帮教是我国社会治安综合治理的实践中创造的一种依靠社会各方面力量，对违法和轻微犯罪以及缓刑、假释少年进行帮助教育，便之改正不良习性，健康成长的社会性管理措施。

我国刑法所说的未成年人，是指已满14周岁未满18周岁的人。未成年人犯罪或者称少年犯罪已经成为席卷全球且有共同性的问题，它被不少犯罪学家和刑法学家称之为难以医治的“社会痼疾”是继环境污染和吸毒后的第三大社会公害。无论是发达国家还是中国家，大都面临未成年人犯罪增长。犯罪率日益攀升的问题。联合国自1995年迄今为止已召开了七次预防未成年人犯罪和犯罪待遇大会，未成年人犯罪每次都是重要议题之一，并且对完善少年刑事司法制度问题进行了充分的讨论。实际上，与未成年人犯罪作斗争，已成为当今世界绝大多数国家刑事立法，司法实践和刑法理论都极为重要的课题，作者围绕少年刑事审判这个中心，就未成年人审判，少年犯罪预防，矫治等内容，简要谈谈具有中国特色的少年司法制度。

一、少年司法制度内涵及法律依据。

所谓少年司法制度，就是对规定少年不良行为和保护处分及对少年违法犯罪行为进行检控、审理、处罚、矫治、教育的原则，以及程序，大法等的总称。具体到我国包括社会、家庭、学校依据法律规定，实行综合治理，配合司法机关依法处理有关少年犯罪案件，教育与保护未成健康成长的制度。

少年司法制度作为一个国家治理与预防少年违法犯罪的一种专门的司法制度，它包括少年司法实践，法律体系，专门的司法机构及专业的司法人员等内容。客观的说我国少年司法制度仍存在许多缺陷及不完善的方面，尚未形式完备少年法律体系，也就是说没有自成体系的不同于成年人的案件处理的程序法，实体法和外置法，特别是对未成的犯罪，定罪刑罚适用的是同一部《刑法》，侦查，起诉及审理程序也规定在同一部《刑事诉讼法》（以下简称《刑法中》）中，这里不得不说是我国少年刑事法律规定的缺陷，最高人民法院于2000年和1995年分别制定下发的《关于审理未成年人刑事案件物若干规定》和《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》（以下简称《规定》及《解释》）是对我国刑事诉讼刑法在审法少年刑事案件程序和实体处罚上的补充弥补了有关规定上的不足。特别是未成年人保护法与预防未成年人犯罪法以下简称保护法与犯罪法先后制定与实施，初步形成了以保护法为核心的法律体系，具有划的意义。尤其是1999年11月1日施行的预防法这不仅是我国少年立法上的重大突破，填补了法律制度的建设空白同时也标志着我国少年司法制度走向全面发展时期。

这两部法律，堪称姐妹篇，制定保护法的目的是从保护角度出发“为了保护未成年人的身心健康，保障未成年人的合法权益，促进未成年人的品行，智力，等方面的全面发展，把它们培养成有理想有道德，有纪律的社会主义接班人，制定预防法的目的，是人预防犯罪角度出发，”为了保障未成年人的身心健康，培养未成年人的良好品质，有效地预防未成年人犯罪。前一部法律明文规定了家庭，学校，社会，司法等方面对未成年人的保护，后一部法律明文规定预防未成年人的犯罪的教育，对未成年人不良行为的预防，对未成年人严重不良行为的矫治，未成年人自我防范，以及时未成年人的重新犯罪的预防等内容，两部法律殊途同归，都是为了保障未成年人健康成长，狠抓少年犯罪这个犯罪源头，针对未成年人生理，心理特点实行教育，预防，针对未成年人生理、心理特点实行教育，预防，挽救，矫治。

二、根本方略，方法和基本原则。

（一）综合治理是根治少年犯罪的根本方略

篇（9）

在美国，1899 年伊利诺斯州《少年法院法》的颁布，标志着少年司法制度的诞生。至今，少年司法制度已经在世界上大多数国家建立，并成为各国法律体系中的基本制度之一。我国第一个少年法庭于1984年11 月在上海市长宁区人民法院建立， 这标志着少年司法制度在我国的诞生。此后，少年法庭因其独特的视角、针对性的做法和良好的实践效果得到了最高人民法院的认可和支持，并在我国各地得到了成功推广。1988 年7 月，长宁区人民法院“少年犯合议庭”改建为独立建制的“少年刑事审判庭”，这使我国少年司法制度的发展进入了一个新阶段，少年立法工作取得了一定的进展，少年法庭在全国普遍建立起来，少年司法制度从地方性制度转变为全国性制度。经过了二十多年的发展之后，我国的少年司法制度在实践中积累了丰富的经验，并初具规模，在保护少年合法权益、治理少年犯罪等方面起到了积极和重大的作用。但是，与国外少年司法制度百余年的发展历史相比较，我国的少年司法制度还欠缺成熟和完善，近几年来还出现了一系列新的问题。

1.现状

目前来说，现在我国少年司法制度处于在困境中发展的时期。一方面少年法庭普遍面临案源不足、人员和机构不稳定等；另一方面，少年法庭受到一些质疑，因为少年犯罪问题仍较严重，少年司法制度的发展陷入困境。具体来说，存在以下缺陷：

1.1 相关立法与现状脱节

制约少年司法制度发展的主要因素一直是少年立法的不健全。我国已经制定了专门的《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但对于少年案件尚无专门的实体性和系统的程序性的法律法规，出台的一些有关司法解释，远远不能满足需要，总体上说，这些规定欠缺对少年成长状况的研究，并没有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2 少年法庭的设置问题

少年审判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系统的核心机构。我国少年法庭经过十几年的不断改革和实践，探索出了许多成功的审判方式，但也存在不少问题，如：建制上的混乱，目前我国的少年法庭有二千多个，但由于我国没有《少年法庭法》，因此少年法庭组织形式混乱；受案范围的混乱，因为少年法庭在我国还属于一种新生事物，就不可避免地存在受案范围混乱的现象，大部分基层法院的少年法庭只管辖少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法权益、身心健康、人格尊严的保护案件，故在其运作机制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人员在实践中不断探索。适当扩大受案范围有利于强化对未成年人司法保护的效果，但有些地方却是缺乏实际考察全盘皆收；我国现有少年法庭均是设置在普通法院之中，少年司法工作的人、财、物均由普通法院所调配。普通法院对于审判人员业绩，往往是以办案的数量来衡量。但由于我国目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而这类案件的总体数量不多，又需要少年法庭工作人员投入更多的精力、爱心和财力，其工作量很难以审理案件的数量来衡量。因此，与其他法庭相比，少年法庭难以摆脱浪费人力、物力、做与审判工作无关的事情等诸多质疑。

少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，首先应表现为组织独立。将少年法庭设置于普通法院内的组织形式，会强化少年司法制度与成人刑事司法制度的类似性。正如我国台湾地区李茂生教授所指出的：“于组织设计上，以专庭的方式进行少年保护事件以及刑事事件的处理，此不仅是无法培育专业人才，尤甚者，透过人事交流、任命的方式，少年司法与成人刑事司法的类似性会更为强化。”［1］

1.3 具体制度上的问题

少年司法制度至少应包括对少年犯罪被告人羁押、预审、起诉、审判、辩护、管教等“一条龙”的工作体系。我国目前少年司法一条龙工作体系的构建还很不完备，具体存在以下问题：

1.3.1 少年的刑事诉讼权利得不到保障

刑事诉讼法第十四条第二款规定“对于不满十八周岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”而在实践中，公安机关审讯少年时却很少通知法定人到场，由于缺少有效的监督措施，对少年诉讼权利的侵害便成为经常发生的现象。

指定辩护人制度也是我国刑法对少年诉讼权利的保障措施，但是实践中由于这种法律援助是免费提供的，缺乏国家保障的措施，一些指定辩护律师不能像委托辩护人一样认真负责地行使辩护权利，而是敷衍了事，有的辩护人甚至基本不会见被告人，有的辩护人阅卷后也只是敷衍几句辩护词了事，有的辩护人发表答辩意见后不再对被告人进行教育，十分不利于对少年刑事诉讼权利的保障。

1.3.2 不公开审理与公开宣判的矛盾

我国《刑事诉讼法》第152 条第二款规定：“14 岁以上不满16 岁未成年人犯罪的案件， 一律不公开审理；16 岁以上不满18 岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。”但第163 条第一款同时规定“宣告判决，一律公开进行”。刑事诉讼法这样规定的目的是为了保障案件的公正审理，便于人民群众的监督。但同时由于宣判的公开进行，就使少年犯罪案件的审理结果予以公开，使少年被告人暴露在公众和媒体之下，不利于对少年身心及其成长的保护。之前的不公开审理没有了意义，同时破坏了法律条文的内在逻辑性。［2］

1.3.3 刑事污点保留侵害少年权利

《预防未成年人犯罪法》第48 条规定：“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。”《未成年人保护法》第44 条规定：“未成年犯罪人刑满释放后，复学、升学、就业不受歧视。”但实践中，少年一旦被定罪量刑，即被视为有刑事污点，刑事污点的保留，对少年来说意味着社会地位下降，某些权利丧失，道德名誉受损，在学习和日后的工作、生活等诸多方面会受到歧视和不公平待遇。这些现状势必打击了少年想痛改前非，重新做人，回归社会的信心，也可能是重新犯罪的诱因。而又犯新罪时，则有可能构成累犯，累犯则是法定的从重处罚情节。即使不构成累犯，该刑事污点也会作为酌定从重情节，量刑时势必产生不利的影响。因此，对少年而言，刑事污点的保留是很不利于保护少年合法权益的．

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二、美国少年司法制度的理念

（一）国家亲权理念（parenspatriae）

国家亲权是由父母亲权逐步变换而来，经历了一个由父母亲权占绝对支配地位到以父母亲权为主、国家亲权为辅再到国家亲权为主、父母亲权为辅的过程。国家亲权理念对美国少年司法制度有三个方面的影响，第一，通过运用国家亲权理念，国家对少年事件的干预具有了合法性，少年司法制度对涉及儿童福利的案件具有了管辖权，使得少年司法制度具有了福利型的特征。第二，国家亲权理念排斥对少年采用刑罚，主张用矫正的方式来对待少年违法犯罪人，这就促进了少年司法制度中的少年矫正制度的发展。第三，国家亲权理念追求少年司法的个别化，这种个别化是为了实现其对少年矫正和少年福利的要求，这也使得少年司法制度与普通的成人刑事司法制度排斥刑罚个别化的追求具有了本质性的区别，同时也确立了美国少年司法制度的刑罚个别化理念。

（二）儿童无罪与公众责任理念

儿童无罪与公众责任理念是随着儿童期的发现和儿童观的形成而树立的。儿童期的形成是在文艺复兴到启蒙运动这一时期，此时人们开始意识到外部环境对儿童成长具有重要的影响，儿童期的儿童生理、心理发育尚不完善，处于迅速的发展时期，需要大量的从外界汲取知识和经验，儿童所实施的行为大多依靠学习和模仿，如果儿童实施了违法犯罪的行为，那么很大程度上要去责问其生长的环境和对其负有教育责任的人，这就是儿童无罪和公众责任理念所产生的一个过程。“儿童无罪”支持了儿童对其行为只能负一部分责任，其所处的环境和对其进行教育的人亦应承担责任，这就当然的树立了另外一个理念——“公众责任”理念。正是因为儿童期的被发现，儿童特质的被认识，儿童观的形成，才使得“少年无罪”与“公众责任”的理念形成，而这两个理念的形成，要求对实施了违法犯罪行为的少年不作为普通的成人违法犯罪人来对待，而是采用一种特殊、符合少年特质的制度来处理。因此，“儿童无罪”与“公众责任理念”是美国少年司法制度产生的重要依据，也是少年司法制度对儿童进行特殊保护的依据。