不正当竞争行为汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇不正当竞争行为范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

(一)非商业秘密权利人的不正当竞争行为。

世界各国对非商业秘密权利人不正当竞争行为的规定主要是各种侵犯商业秘密的行为。美国规定了五种侵犯商业秘密的类型，日本《反不正当竞争防止法》第1条和第2条规定了日本侵犯商业秘密的主要类型。我国《反不正当竞争法》第十条也对经营者侵犯商业秘密的种类做了规定。从各国的法律规定中可以看出，非商业秘密权利人的不正当竞争行为主要有：(1)以引诱、欺骗、胁迫、盗窃等不正当手段获取、批露、使用商业秘密的行为；(2)以正当手段获取商业秘密，而后批露、使用的行为，(如企业职工、雇员离职后泄露商业秘密的行为；因订立合同、参加诉讼、行政申请等过程中知悉商业秘密，而外泄、批露或使用)；(3)明知是以上述方式或手段获取、批露的商业秘密而仍然加以批露、使用。

(二)商业秘密权利人滥用商业秘密限制竞争的行为。

由于商业秘密具有经济价值，而且具有秘密性，在竞争日益激烈的今天，商业秘密已成为竞争者在市场中获得优势地位的重要手段。一旦竞争者掌握了商业秘密，就可以提高自身的劳动生产率，更有可能制造出符合消费者口味的商品，竞争能力也随之加强，从而导致该产品可以在市场中占有很高的份额。而对其他的竞争者来说，由于商业秘密的持有人可能基于一项技术而在长时期内主导某类产品的生产，使得新的竞争对手无法进入该产业领域。因为就商业秘密来说，“推出新产品的厂商由于顾客对其产品的偏爱程度和信誉的增加，会拥有某种超过竞争对手的绝对优势，后继者要打破这种优势则常常要花费很大的精力”。所以，商业秘密可以使企业形成经济优势，企业拥有强大的经济优势，就可以控制、操纵整个市场，削弱甚至排除竞争。

商业秘密权利人利用商业秘密限制竞争的行为在实践中主要表现为：第一，商业秘密的持有人能够利用技术上的优势取得竞争上的优势，从而占取较大的市场份额，形成经济上的优势，对其他竞争者进行排斥和限制，由此形成垄断。第二，商业秘密的持有人可以依据商业秘密的特性，对其合作者进行各方面的限制，这也会造成垄断。如在许可协议中指定销售范围、设定生产数量等。第三，商业秘密权利人之间的联合也可能造成垄断。生产系列产品的各生产厂家各自持有相关的商业秘密，虽然他们在形式上是各自独立的企业，但是如果这些厂家联合起来，对产品的生产也会造成垄断，从而形成类似托拉斯式的垄断组织。第四，为了抑制竞争者的竞争优势，经常以商业秘密权受到侵犯为由滥用自己的诉讼权利，企图给他人造成信誉上与经济上的损失，进而达到置其于不利情形的目的，甚至有人利用对方可能会在诉讼中泄露商业秘密的可能性而不断恶意诉讼。

二、商业秘密不正当竞争行为原因分析

(一)非商业秘密权利人侵害商业秘密的原因。

商业秘密带来巨大的经济价值，缺乏或者没有这类技术就不能够在市场竞争中立稳，为了与对手平起平坐，便需要获得与对手一样的商业秘密，但是，商业秘密的获得，首先在竞争对手机会很小，而且需要支付较大的成本，所以，攫取商业秘密就成了最便捷的方式。商业秘密自身的特性又决定了商业秘密的隐蔽性和隐秘性，在从权利人那里得不到或需要付出较大成本时，各种侵犯商业秘密的“搭便车”现象就“遍地开花”了。因为市场有竞争，所以会淘汰劣者；劣者若要缩小差异化竞争，最需要的便是削平商业秘密权利人的竞争优势，使其秘密公开。

(二)商业秘密权利人限制竞争的行为的原因。

商业秘密因为具有秘密性而使商业秘密权利人具有竞争优势，但是，非商业秘密权利人总有捅破这一秘密的动机，而且，商业秘密不像专利权那样，因为公示于众而得到国家的保护，如果商业秘密被公之于众，那么商业秘密的经济价值便荡然无存，这对商业秘密权利人来说，是极大的损失。即便国家针对商业秘密侵权行为作了处罚规定，但是市场环境中，经济利益的驱动比任何别的目的都重要，商业秘密的安危仍然处于不确定中。所以，商业秘密权利人一方面会采取保密措施，加强自身保护，并求助于法律，另外一方面也会在秘密还是秘密的时候，极大充分利用秘密，使得利益最大化，这是由商业秘密的垄断性而自然衍生的(当然，商业秘密垄断的合理利用是应该鼓励和提倡的)。

三、世界各国对商业秘密不正当竞争行为的规制

如前所述，世界各国和国际组织关于商业秘密保护的立法已有很多，无论是判例法模式，还是成文法模式，又或者是分散立法模式，对商业秘密不正当竞争行为，其内容主要侧重于非商业秘密权利人对商业秘密的侵害的规制上。商业秘密保护的国际公约有(TRIPS协议》和世界知识产权组织的《反不正当竞争示范法》，其中，(TRIPS协议》将商业秘密视为知识产权的一种，并提升到财产权不可侵犯的地位进行保护，而且规定了对商业秘密保护的措施和保密期限，以及赔偿损失的规定。英美法系国家里，美国关于商业秘密保护的相关立法最多，主要有《侵权法重述》、《统一商业秘密法》、《不正当竞争法重述》，其中《统一商业秘密法》是为保护商业秘密而专门制定的。这部法律中规定了对商业秘密保护的禁令救济制度、惩罚性赔偿制度、商业秘密在诉讼中的保全和商业秘密诉讼的实效规定，这为以后商业秘密的立法建立了制度层面的一些模式。还有加拿大统一商业秘密法不仅规定了禁令救济制度和惩罚性赔偿制度，还规定了商业秘密的善意取得、使用、批露和商业秘密案的举证责任制度，以及公共利益对商业秘密的限制。

由于商业秘密是商业秘密权利人花费了一定的时间和金钱等劳动在里面的劳动成果，制定相关的立法对其进行保护，使商业秘密权利人能够得到期待利益，获得一定的垄断地位是应该允许的，但是这种垄断不能无限制的扩张，如果企业凭借此来限制市场竞争，那么理应受到法律的规制。从国际上看，利用反垄断法来规制包括商业秘密权利人在内的知识产权权利人的限制竞争行为已成为一种趋势，(TRIPS协议》第8条第2款规定了“可采取适当措施限制权利持有人滥用知识产权”权利限制原则，而且这种限制必须是合理的，不能影响知识产权的合理利用和知识产权权利人的利益；《知识产权协议》第4O条第2款规定，某些与知识产权有关的限制竞争的许可行为或许可条件可能对贸易产生相反的作用，不完全可能妨碍技术的转让和流通，因而有必要进行控制。美国的司法部和联邦贸易委员会在1995年颁布了《知识产权许可反托拉斯指南》对包括商业秘密权在内的知识产权滥用的情形进行了规制，2007年4月又联合了《反托拉斯执法与知识产权：促进创新和竞争》报告，其目的是为了更好地解决在知识经济时代如何在知识产权保护与反托拉斯执法之间求得平衡，以保证知识产权制度和反托拉斯能达到“鼓励创新、勤勉和竞争”的共同目标。2004年4月，欧共体委员会通过了772，2O04号条例，取代了先前的第24o／96号条例，其突出的特点是与美国在知识产权领域的反托拉斯法执法指南进一步融合，同时采用了“安全港规则”，进一步促进技术的研发和传播，达到竞争与技术创新的平衡。日本公平交易委员会在1999年颁布了《专利和技术秘密许可协议的反垄断法指南》，对滥用商业秘密权限制竞争行为及其豁免做了较为详细的规定，2007年9月28日在1999指南的基础上又颁布了《知识产权利用的反垄断法指南》，所涵盖的知识产权权利类型和权利行使方式都更为广泛，更能适应新形势下在知识产权领域适用反垄断法的要求。这些文件都是直接从反垄断法角度对技术秘密许可中的限制竞争行为进行规制的。

四、我国商业秘密不正当竞争行为规制的构思

商业秘密权会给权利人带来市场竞争中的优势地位，但是竞争者的逐利本性决定了其不可避免地存在滥用其权利的可能性，就必然影响到市场经济的有序发展。我国现有的法律中虽然也有关于商业秘密的规定，但是至今，没有关于商业秘密的统一立法，而且关于商业秘密权利人限制竞争的行为也没有明确的立法规制。笔者结合我国国内的实际情况，并借鉴国外的相关立法经验，对我国商业秘密不正当竞争行为的规制提出些许建议：

1完善《反不正当竞争法》，增加关于商业秘密权利人滥用商业秘密权限制竞争的行为。我国的《反不正当竞争法》中规定的只有几种侵害商业秘密的行为，并没有把商业秘密权利人滥用商业秘密限制竞争的行为作为规制对象。笔者认为，《反不正当竞争法》的立法目的在于维护市场的有序竞争，制止不正当竞争，只要属于不正当竞争就应该受到《不正当竞争法》的规制，如果按照现有的规定，只对非商业秘密权利人侵害商业秘密的行为进行规制，容忍商业秘密权利人肆意滥用自己的技术优势和秘密优势而不进行必要限制，那么，市场秩序就难以得到有效的维护。

篇（2）

论文摘要：本文分析了工程招投标中不正当竞争行为的主要表现形式，并从完善自身运行机制和改善外部环境两方面提出了预防工程招投标中不正当竞争的相关建议。

在计划经济时代，工程建设的承包主要是由发包方的领导或其主管上级部门确定的。改革开放以后，这种做法已经不适合我国市场经济的发展，并且有助于滋生腐败。因此，我国开始引入了国际通行的建筑工程招投标制度。招投标制度，是当前建筑工程发包的主要形式，它以公平、公开、公正为原则，由各设计、施工和材料供应等单位自主报价投标，相互竞争，最后由发包方择优选定承包方。

招投标制度是建筑业经营管理方式的一项重大变革。二十多年来的实践证明，招标投标制度是比较成熟而且科学合理的工程承包发包方式，也是保证建设工程质量，加快工程建设进度，取得理想经济效益的最佳途径。但是，它在具体操作中也存在着不少问题。如由于缺乏监督而导致一些工程质量不佳，招投标过程中容易出现相互串通而滋生腐败或损害发包方的利益等等。由于我国建筑市场发育尚不规范，从事建筑业的门槛较低以及有关部门监管体制的束缚等原因，不少问题在现阶段还难以根除。笔者在分析了工程招标投标中存在的不正当竞争行为的表现形式之后，将提出预防的建议，以供参考。

一、工程招投标中不正当竞争行为的表现形式

工程招标投标中的不正当竞争行为，也称为串通招标投标，它是指招标者与投标者之间或者投标者与投标者之间采用不正当手段，对招标投标事项进行串通，排挤竞争对手或者损害招标者利益的行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十五条规定了工程招标投标中的不正当竞争行为主要包括两个方面，即投标人彼此之间串通和投标人与招标人之间相互串通。《工程建设项目施工招标投标办法》，以下简称《招标投标办法》，在规定了以上两种情形之外，还在法律责任一章中规定了招标机构违法泄密或者与招标人、投标人串通以及投标人与评标人之间进行串通这两种情形也将承担相应的法律责任。

（一）　投标人之间的串通投标行为。

投标人之间的串通投标行为，是指投标人之间在投标过程中达成协议内定中标人或实施协调行为，相互拘束对方的投标活动，排挤、限制其他投标人竞争，破坏招投标竞争机制作用发挥的行为。投标人属于处于同一交易阶段的竞争者，所以，该串通在性质上属于横向串通。《招标投标办法》第四十六条规定“下列行为均属投标人串通投标报价，投标者之间相互约定抬高或者压低投标报价，投标人之间相互约定，在招标项目中分别以高、中、低价位报价，投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标，投标人之间其他串通投标报价的行为”。

该串通通常发生在某些投标商垄断某行业或地区的情况下，他们通过串通来分割市场，从而谋求高额利润。如某市拟修建一座大型立交桥，采用招标方式选择施工队，约有十家施工队参与投标。该十家施工队私下串通，约定一起抬高报价。最后使招标人只能提高标底标价。该案例中的投标人之间恶意通谋，约定抬高投标报价的行为，已经违反了《反不正当竞争法》和《招标投标办法》的有关规定，不仅损害了招标人的利益，还破坏了正常的市场竞争秩序，因此，对投标者之间的串通招投标行为必须依法惩处。

（二）招标人与投标人之间的串通招投标行为。

招标人与投标人之间的串通招投标，是指招标人与投标人在招投标活动中达成协议或实施协调行为，相互拘束对方招投标活动，排挤、限制投标人竞争，破坏招投标竞争机制作用发挥的行为。招标人与投标人属于不同交易阶段的市场主体，不具有直接竞争关系，所以，招标人与投标人之间的串通行为在性质上属于纵向协议。《招标投标办法》第四十七条规定“下列行为均属招标人与投标人串通投标，招标人在开标前开启招标文件，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价，招标人向投标人泄露标底，招标人与投标人商定，投标时压低或抬高标价，中标后再给投标人或招标人额外补偿，招标人预先内定中标人，其他串通投标行为”。

如某单位要招标翻新旧房，几家建筑队前来参加投标。其中某建筑队的包工头对该单位领导暗示如果中标必有重谢。该领导就与包工头相互通报了标底和标价。后该建筑队以优厚的条件中标，包工头则暗中送给该领导5万元作为酬谢。该案例中，招标人为了获取不正当的经济利益，向投标人泄露标底，使其他投标者处于十分不利的境地，实质上是剥夺了其他投标人中标的权利。投标人与招标人相互勾结，其目的是排挤其他竞争对手以使自己成功中标，从而破坏了投标者之间的公平竞争秩序。这种不正当竞争行为已经违反了《反不正当竞争法》和《招标投标办法》的有关规定，并且相关责任人已涉嫌刑事犯罪，应依法惩处。

此外，在《招标投标办法》中，还规定了招标机构违法泄密或者与招标人、投标人串通以及投标人与评标人之间进行串通这两种情形也将承担相应的法律责任。第六十九条规定，招标机构违法泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，应受到相应的处罚。第七十七条规定，评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的，应受到相应的处罚。

《招标投标办法》中所列举的工程招标投标中的不正当竞争行为的表现形式，基本包含了工程招标投标具体过程中存在的各种情形，同时也为具体操作中认定不正当竞争行为提供了较为明确的法律依据。如果在招投标活动中发现有上述行为，建筑行政管理部门应认真调查取证，依法认定并给予处罚。

二、对预防工程招投标中不正当竞争行为的建议

（一）不断完善招投标自身运行机制。

我国引入建设工程招投标机制已有二十余年，实践证明，招投标机制是比较合理、科学的工程发包承包方式，有利于保障建设工程质量、取得理想的经济效益。但是它在具体运行过程中，仍然需要不断改进、完善。

首先，应加强对投标人的资格审查。把好招投标的“入口”关，是有效防止招投标中不正当竞争行为的第一步。招标人应对投标人的履约能力、施工资质、商业信誉以及以往业绩等进行综合审查，将企业的注册资本金、固定资产的情况作为企业履行合同的能力加以考核，对企业依法履行合同、依法纳税，良好的银行信用，优良工程率，安全生产、文明施工和按时支付民工工资等工作，作为商业信誉考核的评判尺度，特别是针对投标人在本地区按照最低价评标法中标的履约情况。在综合考查的基础上选出综合实力较强的投标人参与投标竞争，同时要特别注意具有关联关系的投标人，防止其相互串通抬高或者压低投标报价。这样便能把没有诚信的投标人直接拒之于竞争者行列之外，把工程交给真正有诚信的合理低报价者。

其次，对招投标价格实行“量价分离”的计价模式。即由招标人根据工程施工图纸，以统一的工程量计算规则为投标人提供实物工程量项目，投标人根据提供的工程量清单和对拟建工程情况的描述及要求，综合项目、市场、风险以及本企业的经营施工情况自主报价。实行量价分离，有利于科学、公正评标。在传统的招标投标方法中，标底一直是个关键的因素，标底的正确与否、保密程度如何一直是人们关注的焦点。采用工程量清单招标，工程量清单作为招标文件的一部分，是公开的，标底只起到参考和一定的控制作用(即控制报价不能突破工程概算的约束)，而与评标过程无关，并且在适当的时候，甚至可以不编制标底，这实际上淡化了标底的作用，也从根本上消除了标底准确性、标底泄露所带来的负面影响，从机制上杜绝了不正当竞争行为的发生。

第三，视具体情况灵活运用综合评标法或合理最低价评标法。《中华人民共和国招标投标法》第四十一条规定了评标的两种方法，综合评标法和合理最低价评标法。这两种方法各有利弊，应视具体工程项目而定。对于复杂的大型项目，可采用综合评标法，综合评价投标人的资格、能力、技术水平、施工方案以及投标报价等因素，最后选出综合分值最优的投标人。而对于一般工程，则可采用合理最低价评标法，选出能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低的投标人，最低投标价格低于成本的除外。

（二）不断改善招投标外部运行环境。

招标投标是一个相互竞争的过程，它只有在公开、公平、公正的外部环境中才能正常运行。这个外部环境不仅仅是诚实信用的行业环境，更是良好法治的社会环境。只有法治社会才能保证招投标过程公开进行、公平竞争、公正裁决、诚实信用。

首先，立法机关应不断完善招投标相关立法，为规范招投标活动提供明确的法律依据。《中华人民共和国招标投标法》作为我国招投标领域的基本法律，起到了规范招投标活动的主要作用。此外，还有《反不正当竞争法》、《建筑法》等法律规范以及多个相关法规、规章来约束和规范招投标活动。这些都为规范招投标活动提供了明确的法律依据。但是，随着招投标机制的发展和社会经济的进步，招投标中的不正当竞争行为还会不断涌现出大量的新形式、新动向，立法机关应当密切关注这些新形式、新动向，及时修改和制定相关法律规范，使招投标管理部门有法可依，招投标活动有法可循。

其次，行政机关应认真履行行政监督职责，依法对招投标中的不正当竞争行为采取相应行政处罚措施。《招标投标法》第七条规定：“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。”对招标投标活动进行监督的主要目的就是保护正当竞争，依法查处招标投标活动中的不正当竞争行为。招标投标行政管理部门应加强对招标项目审批、招标人及招标机构资质审查、开标评标过程等的监督，确保招投标活动的正当合法竞争。同时，对招投标中的不正当竞争行为，应根据具体情况依法处以罚款、没收违法所得、责令改正、责令停业整顿或吊销营业执照等行政处罚措施，对相关责任人依法处以罚款或给予警告、记过、记大过、降级、撤职或开除的行政处分。

篇（3）

我们知道，市场经济属于交换类型的经济，当前时期下的市场经济的任何活动均是围绕着具有营利性质的商品的互相交换之中而展开的，因此商品在当前的市场经济活动中占据着十分重要的地位。笔者认为，对于市场营销过程中的不正当竞争行为进行研究，主要要在商品角度进行研究，要以商品为中心进行研究。本文主要以此为主要论述点，按照商品的生产规律将不正当竞争行为进行分类，并且通过这样的分了对市场营销过程中的不正当竞争行为为对象进行理论上的探析。

一、概述

(一)市场营销不正当竞争行为的含义

要弄懂市场营销不正当竞争行为的含义，首先要对市场营销的含义进行了解。所谓市场营销，指的就是产品在流通领域的一切营销活动，即从产品生产活动结束的时候开始，经过一系列的经营销售活动，最后使商品转到用户手中为止而结束。那么，什么叫“市场营销不正当行为”呢？由上所述可以知道，市场营销不正当竞争行为，指的就是从企业产品生产活动结束时开始，经过一系列经营销售活动，到商品转到用户手中时止，这一过程中存在的、以追求不当利益为目的的、违反善良风俗与商业道德、违背诚实信用原则、破坏市场经济秩序的行为，其具有过程的特定性、侵害对象的特殊性、不当目的性、违法性四个特征。

(二)市场营销不正当竞争行为的分类

不正当竞争行为存在着多种类别，下面通过两个方面进行分类，即立法分类、理论分类，并进行详细地阐述。

(1)立法分类。与我国市场营销不正当竞争行为相对应的法律法规就是《反不正当竞争法》，在这部法律制定的一开始，立法经验方面存在着严重地不足。所以，在对不正当竞争行为的规定上体系尚不完善，在第二章中规定了当时经济生活中典型的十一类不正当竞争行为，即附条件交易行为、引人误解的虚假宣传行为、低价倾销行为、侵犯商业秘密行为、采用欺骗性标志从事交易行为、强制易行为、滥用行政权力限制竞争行为、不正当有奖销售行为、低毁商誉行为与串通勾结招投标行为。

(2)理论分类。我国法学在对市场营销中不正当竞争行为的相关内容进行了深入地了解和掌握之后，对其进行了理论分类，主要包括如下几个方面：

1、根据不正当竞争行为的性质，可以将不正当竞争行为分为如下几个方面，即利诱易行为 、欺骗易行为以及其他不正当竞争行为等。

2、根据市场营销不正当竞争行为的实施主体，可以将不正当竞争行为分为经营者的不正当竞争行为以及行政机关的不正当竞争行为。

二、促销策略视角下的不正当竞争行为

市场营销策略中一个最为重要的策略就是促销策略，那么下面就是针对促销策略中的不正当竞争行为进行详细地阐述与介绍。

(一)关于促销

促销作为市场营销过程中的一个较为重要的策略，那么何谓“促销策略”呢？所谓促销策略，指的就是这样的一种活动，即通过人员或非人员的方法传播商品信息，帮助和促进消费者熟悉某种商品或劳务，并促使消费者对商品或劳务产生好感与信任，继而使其踊跃购买的活动。由目前我国的市场发展形势以及未来的发展趋势可以看出，各种类别的商品由各种不同的生产厂商来进行提供，但是每一个消费者并不是都对这些商品具有相同的兴趣，有的对商品感兴趣，有的因为各种原因却对商品不赶兴趣。为了能够很好地提升客户对产品的兴趣以及消费欲望，目的是为了能够最大程度地增加消费购买，促销就不可或缺的。在商品同质化不断明显地今天，促销是一种行之有效的非价格竞争策略，对产品的销售有着十分重要的作用及价值。促销具有如下几点特征，即1.促销通常是作短程考虑，有限定的时间和空间;2.促销注重的是行动，要求消费者或经销商的亲自参与，行动导向的目标是立即的销售;3.促销的工具具有多样性的特征;4.促销在一定特定时间提供给购买者一个激励，以诱使其购买某一特定产品:5.促销见效快，销售效果立竿见影。

(二)附条件交易行为

(1)概念以及类型。所谓附条件交易行为，指的就是经营者利用自身在技术以及经济等方面的优势地位，在销售产品以及提供各类服务时，违背了相对交易人的自身意志，强迫相对交易人去购买自己不需要以及不愿意去购买的产品，并附加不合理的条件。主要包括两个方面，即搭售以及附加不合理的交易条件的行为。

(2)认定要件。在民事法律关系中，附条件的民事行为是受到法律认可的;同时，我国《反不正当竞争法》也只规定经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。如果“搭售”并不违背购买者的意愿，附加的条件也不是不合理的条件，那么就不是不正当竞争行为。因此，判断一个搭售行为是否合法，取决于所附条件是否合理，是否违背购买者的意愿。具体构成要件如下:1、行为主体是具有某种经济优势的经营者；2、行为人主观上是出于故意；3、行为人实施了违背购买者的意愿，强迫购买者附带购进其不需要的商品或附带接受其不需要的服务的行为；4、侵害客体方面等。

篇（4）

Abstract: the tendering and bidding system as the main form of the engineering contract in international and domestic engineering project construction have been implemented widely. This paper mainly analyzes the project bidding in the presence of the unfair competition behavior, prevent measures and strengthening the supervision of bidding mechanism, can effectively prevent the bidding activities in the acts of unfair competition.

Key words: project bidding; unfair competition; behavior

中图分类号：F038.2

前言

经过十几年的探索和实践，通过国家立法强制手段，目前在制度上已经建立起一套相对迁善和规范的招投标机制，但由于建设工程招标投标市场的制度机制不健全，再加上权力寻租等因素，实践过程中还存在一些问题。本文主要分析工程招标投标中存在的不正当竞争行为防止办法及其监督机制。招标投标在经济工作中得到广泛采用，不仅是政府、企事业单位，购原材料、器材和设备的重要方式，而且是各种工程建设项目普遍长用的重要形式。

一、 工程招投标中不正当竞争行为的表现形式及认定

工程招标投标中的不正当竞争行为包括两个方面，即:招标者与投标者之间进行串通和投标者之间进行串通，他们各有木同的表现形式。这种不正当竞争是通过不正当手段，排挤其他竞争者，以达到使某个利益相关者中标，从而谋取利益的目的。

工程招标投标中的不正当竞争行为，也称为串通招标投标，它是看招标者与投标者之间或者投标者与投标者之间采用不正当手段，对沼标投标事项进行串通，以排挤竞争手段或者损害招标者利益的行为。串通投标行为主要表现为如下几种形式:一是投标者之间的串通投标行为:投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价;投标者之间相互约定，在投标项目中轮流以高价或低价中标;投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标;投标者之间其他串通投标行为。二是投标者与招标者之间进行相互勾结，实施排挤竞争对手的公平竞争的行为:招标者向投标者泄漏标底;投标者与招标者商定，在招标投标时压低或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿;招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍;招标者和投标者之间其他串通招标投标行为。

认定不正当竞争行为的程序一般可以是由质疑招投标结果及过程的招标者或者投标者提出异议，由主管部门进行调查取证，即对不正当竞争行为的取证和认定的主体是全国各级建设工程招标投标管理办公室和各地建设主管部门。法律、法规对不正当竞争行为的表现形式的描述已经为实际操作中认定不正当竞争行为提供了依据。在招标投标活动中发现有上述行为的招标投标管理部门应进行调查取证，一旦认定有不正当竞争行为的，按照规定给予处罚。

二、工程招投标中不正当竞争行为的预防

在招投标的整个程序中，最能有效杜绝不正当竞争行为的三个环节是资格审查、评标和监督机制。

2. 1资格审查

对于有关联关系的单位同时投标的，招标单位可以采取措施，比如只允许其中一家单位进行投标，或者在进行评标的过程中，对于存在关联关系的单位的评标得分一律乘以一个小于1的系数。通过对这种利益相关的单位限制，可以防止投标者之间的串通投标。招标单位对投标单位进行资格审查，可以同时审查投标单位的业绩、信誉、投标单位之间是否存在关联关系。目前，资格预审主要审查有投标意向的法人或者其他组织是否具有完全履行合同的能力。2.2评标

对评标方法的不断完善，是防止不正当竞争的必要条件。建设工程招标，既要达到择优选择施工队伍的目的，又要体现合理最低价原则，其关键是要科学合理的确定评标标底。本条目拟从确定标底的方法来探讨预防不正当竞争的方法，一般常见的有以下三种确定标底的方法。

2.2. 1复合标底法(加权系数法)

以业主的标底和投标人有效报价平均值各占一定的权重，计算出的所有值为标底。计算式C=K}xA+KZxB，其中，Kl +KZ=1;C为复合标底值;A为业主标底值;B为投标人有效报价平均值;K1为业主标底权重系数;K:为投标人报价平均值的权重系数。评分原则:评标价高于业主标底10%或低于20%者为无效报价，不进入复合标底值的计算。

复合标底法，是目前常采用的一种较最后，对评标方法的不断完善，也是防止不正当竞争行为的必要条件。由于投标报价是主要的竞争，一些投标方片面迫求低标价，这就造成过度低价竞标的恶性循环，也容易造成相互串通高价竞标。所以投标应以合理低价中标为好，因为合理低价不仅考虑了投标报价的问题，还发挥了评标委员会的作用，从投标人施工组织设计评审、各项降低费用的措施及保证质量、缩短工期方面的组织措施是否可行。也即是说评标时应综合考虑技术标、商务标，尤其应以技术标为核心，不应片面追求低价。为此，我们在评标方法上也作了不少改革，并且采用计算机辅助评标，对于防止标底泄露，防止过度低价中标起到了一定的作用。把好评标的关，真正做到评标方法合理，评标规则完善，才能维护招标投标双方的合法权益。同时，以上提出的解决招标投标中不正当竞争行为出现的方法应该同时进行，在完善法律的同时加强执法队伍的建设，在实际操作中完善评标方法和规则。只有相互促进才能取得更好的效果。

2.2.2评标价均值法

以合同段投标人的评标价(报价)去掉一个最高价和一个最低价后，剩余评标价的算术平均值作为标底。评分原则:凡评标价高于标底3%或低于6%的均为废标，其余为有效评标价，其中以低于标底4%的评标为最高得分，高于或低于该评标价的按比例减分。评标价均值法，既能避免低价抢标，又能降低工程造价，避免泄密，但业主难以控制工程造价，易发生投标人串通作弊，哄抬标价.其至导致招标失败门。

三、加强招投标活动的监督机制

工程招投标活动涉及多部门、多专业，是规范化的活动，关系到不同层面的社会利益和个人利益。在全民法律意识不断提高，而招投标法制建设还没有得到高度完善的情况下，招投标活动法律关系的纠纷是常有之事。我国《招标投标法》第7条规定:“招标投标活动当事人应当接受依法实施的监督。”对招投标活动进行监督管理的主要任务就是:保护正当竞争，依法查处招投标活动中的包括不正当竞争在内的违法行为。认定不正当竞争行为的程序，一般可以是由质疑招投标结果及过程的招标者或投标者提出异议，由主管部门进行调查取证。对不正当竞争行为的取证和认定的主体是全国各级建设工程招投标管理办公室和各地建设主管部门。建立有效的投诉、异议以及招标投标活动法律关系的纠纷处理机制，及时正确、合法的处理纠纷，能最大限度地提高招标投标活动当事人工作效率和经济效益，实现社会公共效益。

篇（5）

中图分类号：D92 文献标识码A： 文章编号：1006-0278（2014）01-155-01

一、不正当竞争行为的概念

通常认为，不正当竞争行为是指违背诚实信用和公平竞争商业惯例的手段从事市场交易的行为。工程招标投标中的不正当竞争行为主要是串标行为，它是指投标人之间或者招标人与投标人之间，采用不正当手段对招投标事项进行串通，以排挤其他竞争者骗取中标。串标是一种投机行为，其根源是工程建设领域乃至整个社会的诚信缺失。

二、不正当竞争行为的表现形式及认定

（一）投标人之间相互串通投标的行为

《中华人民共和国招标投标法实施条例》（下文简称《实施条例》）第39条规定：“有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：1.投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；2.投标人之间约定中标人；3.投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；4.属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；5.投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。”

（二）视为投标人相互串通投标的行为

《实施条例》第40条规定：“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：1.不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；2.不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；3.不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；4.不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；5.不同投标人的投标文件相互混装；6.不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。”

（三）招标人与投标人串通投标的行为

《实施条例》第41条规定：“有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：1.招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；2.招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；3.招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；4.招标人授意投标人撤换、修改投标文件；5.招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；6.招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”

（四）弄虚作假骗取中标的行为

《实施条例》第42条规定：“有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：1.使用伪造、变造的许可证件；2.提供虚假的财务状况或者业绩；3.提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；4.提供虚假的信用状况；5.其他弄虚作假的行为。”

三、不正当竞争行为存在的原因

（一）招标人行为不规范

1.现有制度不完善。现行制度在赋予招标人自主选择招标机构、享有资格审查、制定招标文件等诸多权力的同时，却没有明确规定其应承担责任和履行义务的条款；2.现行监督制度不配套。招标人在整个招投标活动中的运作程序不公开、不透明，一些招标人权力过大，背后又有“人为因素”作用，造成监督者“无计可施”；3.监管部门职责不到位。目前监管部门大多只重视对招标程序的形式监督，而对招标人是否真正履行合同的事中、事后监督并没有足够的措施，监管部门仅能起到程序表面合规的公证作用。

（二）投标人行为不规范

尽管现在的建筑市场尚不规范，从源头上产生了不规范操作的诱因，存在“僧多粥少”容易导致恶性竞争的客观原因。但投标人行为不规范的主要原因还是投标人主观缺乏法律意识和公平竞争观念，企图走捷径蒙混过关，投机心理作祟。

（三）招标机构行为不规范

1.我国招标业务起步较晚，招标市场的发展尚处于初级阶段，机构在实际运作中缺乏独立性；2.个别招标机构专业水平不足，编制的招标文件质量较差，在整个招标过程中操作不够规范；3.相关法律法规不完善，动态、透明的管理制度尚未完全建立；4.监管部门对招标机构缺乏有效的监督手段，对机构的工作还没有一个完善的评价标准。

（四）评标专家行为不规范

部分专家缺乏应有的职业道德，专家的水平也参差不齐，评标专家大多是兼职的。在招标人和投标人行为不规范的情况下，加之监管部门对其动态监督跟不上，专家往往把这种“兼职”看作获利的一种方式，在金钱的诱惑下不能坚持原则，巧妙的与招标人或投标人进行暗箱操作。

（五）招投标监管者行为不规范

1.监管者职责不到位。只重形式上的合规、轻内涵上的监督，重事前监督、轻事中、事后监督；2.在监督过程中越权。有的监管者直接介入招标投标活动，代替招标人行使权力，干预专家独立客观的评标，有的则受经济利益驱使共同参与违法操作；.个别地方还存在政务不公开等问题，严重影响了监管部门的形象；3.相关法律法规不完善，缺乏科学严密的制度和行之有效的监督手段，导致监管者在监督过程中行政缺位。

四、防止不正当竞争行为的措施

（一）加快立法进程，完善相关制度体系

1.建议从国家层面制订出更具有操作性的法律法规，改善目前有关法律法规存在的效力不高、职能重复等问题；2.完善资格审查程序、评标标准、评标专家管理等制度内容，细化招投标的法律责任条款；3.制定并推行通用的标准化示范文本（商务标）和技术规范（技术标）；4.加大宣传教育力度，牢固思想防线；5.加大执法和监督力度，建立机制防线；6.加大打击和惩罚力度，建立惩戒防线。

（二）加强信用管理，建立信用制度体系

篇（6）

网络广告是随着互联网革命的发展而迅速发展起来的新兴广告媒介，其本质是以互联网为载体，向用户传递营销信息的一种推广手段。自1997年3月在Chinabyte投放了第一个网络广告以来，我国网络广告行业经过十几年的发展接受了数次的洗礼后，已经初具规模。根据易观智库的《2014年中国互联网经济核心数据》来看，2014年中国网络广告的市场规模达到了1565.3亿元，同比增长56.5%，环比增长10.6%。报告还乐观地预测，如果网络广告行业保持稳健的增长速度，那么网络广告行业规模超越传统广告一跃成为我国第一大规模的广告市场的目标将有可能在几年内实现。随着网络广告在互联网生活中快速普及和发展，相应的广告管理和监督机制并没有建立起来不可避免地催生了一些不正当竞争的行为。虽然我国目前出台有《反不正当竞争法》和《广告法》等一些法律法规对网络广告加以规制，但是由于立法的相对滞后性和网络广告的高技术性和广域性，仍然发现存在着许多利用互联网新技术实施的新型不正当竞争行为难以规制的问题。接下来，本文将分析目前网络广告中四种新型的不正当竞争行为，并根据新修订的《广告法》谈谈其实施对规制网络广告主新型不正当竞争行为的影响。

一、网络广告的新型不正当竞争行为概述

根据《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的定义，不正当竞争是指经营者违反《反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。由此可推，如果经营者为了竞争目的，违反不正当竞争法的规定制作传递网络广告，损害其他人的利益，扰乱网络环境秩序和社会经济秩序的行为，应当认定为在网络广告领域中的不正当竞争行为。随着近年来互联网经济的迅猛发展，网络广告以其覆盖面广、费用低廉、深入受众、表达形式多样的特点成为广告主新的宠儿。与此同时，近年来网络广告的管理呈一片乱象，为了在激烈的竞争中生存，部分经营者不惜侵害他人合法权益来获取利益。但因为立法的相对滞后性和网络广告的高技术性和广域性，现行的法律法规对网络广告的规制力度还是不够，以至于在网络广告方式中层出不穷的许多新型不正当竞争的现象没得到真正遏制，目前存在的新型网络广告不正当竞争行为主要有以下几种类型。

二、网络广告中新型的不正当竞争类型

（一）利用搜索引擎的不正当竞争

检索服务已经深入人们的生活，是人们在使用互联网中必不可缺的工具。现在搜索引擎服务商的主要收入是在搜索结果中采用竞价排名的收费方式。竞价排名的含义是指搜索引擎服务商对购买同一关键词的客户门户网站链接以客户对这个关键词付费多少为标准，在己方的搜索引擎中对于这些客户网站进行先后排序再显示的一种网络营销手段。这种竞价的营销方式大大增加了搜索引擎服务商的收入，但也无形之中操控了搜索引擎使用者接触广告的渠道，带有一定的强制色彩。这种操控搜索排名的方法之前一直都是备受法律争议的，但根据新修订的广告法，利用搜索引擎的竞价排名法事实上构成了不正当竞争。

（二）利用超链接技术的不正当竞争

随着超链接技术的不断发展，在广告上的应用也得到了普遍运用，但如果未经被链接网站的许可，使用超链接技术利用他人网站内容为自己谋利的链接行为就违反了《反不正当竞争法》。现今主要利用超链接技术进行不正当竞争的方式主要有通过文字深度链接、图像超链接和视框链接这三种。比如说，网站经营者为了谋求高访问量，会想方设法使用超链接技术将他人网站上的流量引到自己网站，减少他人网站的访问量，主要方式有在用户点击他人网站访问的时候利用超链接技术使其跳转到自己的网站，或者在自己的网页上，使用框传输技术将他人高点击率的网站链接到自己网页上，成为自己网页的一部分，以达到提高点击率，增加广告收入的目的。还有一些网站经营者会利用Frame加框技术分隔网页视窗，当用户顺着某个关键字点进网站时，呈现在用户面前的关键字内容只是网页界面的一部分，用户看到的大部分是占视框大部分比例的广告，其实是利用超链接引来的他人网站内容，这种行为既欺骗了网络用户，还降低了原网站内容提供者的广告浏览量，侵害了原网站的经济利益，构成不正当竞争行为。

（三）利用关键字技术的不正当竞争

为了提高网站的点击率，一些经营者会在网页上通过埋字串技术或者写入一定关键字的方式，让他人在用搜索引擎搜索某个关键字或者某些知名商标商号的时候，提高该网页显示在搜索结果列表中的机会，诱使用户点击进入网站，提高自己网站点击率。由于网络环境的技术特点，这种埋字串的手法在当今法律中被认定为不正当竞争的举证过程有一定困难。

（四）在线行为广告

随着网络广告行业的发展，传统的网络广告形式已经无法满足需要，一种“定制广告”悄然出现，这种广告是针对收集上网者在特定设备上浏览网页的数据，再集合分析上网者的数据行为以及喜好，提供给其针对性的商业广告的行为，又称做在线行为广告（OnlineBehavioralAdvertising）。这类网络广告在研究消费者的喜好和行为模式后再针对投放相应的商业广告，可以有效地提高广告转化率。但是关键在于这种在没有经过用户允许就追踪记录用户上网数据的方式已经在一定程度上侵犯了用户的隐私权和知情权。

三、新广告法对网络广告中新型不正当竞争的影响

我国新修订的《中华人民共和国广告法》已于2015年9月1日起正式实施。这部《广告法》修改幅度很大，强化了对大众传媒广告的监管力度。这次修改增加了法律在网络广告领域的适用性，彰显了立法部门与时俱进、整治广告行业乱象的决心和对网络广告领域的关注，将对网络广告主产生一定的影响。

（一）新《广告法》对网络广告的约束

首先，新《广告法》第二条修改了旧广告法的对于“广告”定义，将其修改为“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告。”而不是旧法所认为的商品经营者或者服务提供者承担一定费用的商业广告。这个对于广告的新定义顺应了广告领域的新变化，关于费用问题的更改使网络广告的司法实践更加清晰了。网络广告的形式多种多样，费用问题不是影响网络广告的必要部分，特别是垃圾电子邮件的问题，这些垃圾电子邮件的成本十分低廉，如果采用旧的定义，那么就会影响其在司法实践中的规制。另外，根据新的《广告法》对于广告的新定义，广告主利用搜索引擎搜索结果的排列，收取不同费用竞价排名的方式被认定为一种事实上的广告服务。竞价排名的方式不同于自然数据排列，是经过搜索引擎服务者收取费用后通过用户使用搜索引擎搜索关键词后的相应的广告，那么它就应该受到《广告法》及《反不正当竞争法》的监管。其次，新《广告法》的第三十一条规定，广告主、广告经营者、广告者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。这就意味着在网络环境中，不仅传统的不正当竞争形式比如虚假宣传、掠夺定价会得到直接有力管制，如果一种网络广告竞争方式的形式和内核都都符合构成不正当竞争的要件，损害其他网站经营者的合法利益，扰乱社会经济秩序，那么如上文提到的一些网络广告新型的不正当竞争形式也将受到新《广告法》第三十一条的约束。如果网站经营者发现自己的利益被他人使用超链接技术或关键字技术侵害，那么他完全可以依据新《广告法》的第三十一条要求侵害者停止侵害行为，赔偿自己的损失。另外，新《广告法》对广告主提出了更深层次的要求，比如在第四十四条将互联网广告明确纳入广告法的效力范围，对弹出式广告做出了明确限制，要求显著标明关闭标志。第四十五条参照了《侵权责任法》的相关规定，要求互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、平台发送、违法广告的，应当予以制止。还在第六十三条、六十四条明确规定了违反规定后行政罚款的力度。

（二）新《广告法》的不足

网络广告有一定的高技术性和隐蔽性，可能未来还是会有新的不正当竞争形式出现。现行的法律是不能做到真正从整体上规制这些层出不穷，日新月异的网络广告不正当竞争行为。在笔者看来，首先，新广告法对广告主进行不正当竞争的监管还是不够充分。在传统广告领域中，对于广告的和审查都有严格的规定，比如电视广告广告主需要进行一定的资格认证，然后拿到相应地区的广告管理机构颁布的营业许可证才得到广告的权利。但是网络广告主不用任何法定的许可，就可以一定形式的广告内容。其次，网络广告领域则没有相应的广告监督管理机关，一个网站的经营者，既可能是广告的方，也可以是广告的经营者，这种身份界限的混淆也是网络广告乱象出现的原因之一，这种网络广告主体的混乱直接导致了新《广告法》对网络广告广告主的监管很难落实到实处。

四、总结

综上所述，在我国网络广告市场蓬勃发展的同时，我国网络广告还存在一些乱象，不正当竞争的现象屡屡侵害网站经营者和互联网用户的利益，新型的不正当竞争手法层出不穷，新《广告法》虽然对广告主做出了一定的规制，但还存在着一些问题。这就要求相关部门一定要重视网络广告中管理新型不正当竞争的重要性，建立健全监管机制，保证我国互联网环境的健康发展，维护我国社会主义经济的秩序。

作者:杨瑜 单位:华南理工大学

参考文献：

[1]叶明．我国互联网弹出式广告的法律规制困境及其对策研究．经济法论坛．2014(2)．

[2]陈肖盈．我国互联网广告行政规制的现状与启示．经济法研究．2014(2)．

篇（7）

一、网络广告概述

随着网络的普及，网络广告也越来越多地为众多经营者所采用。一般认为，网络广告是指在互联网站点上的以数字代码为载体的各种经营性广告。网络广告不同于平面媒体广告，其特征为:一是独特的表现性，网络广告主要由数字技术制作和表示;二是可链接性，只要被链接的主页被网络使用者点击，就必然看到广告;三是传播速度快，由于互联网在世界范围内相互联接且网络传播速度快，因此网络广告的传播速度也随之加快;四是受众广泛，目前全世界网民数量已经超过7亿人。如此众多的网络用户，使得网络广告受众广泛。

网络广告有传统广告所无法比拟的新特点，但由于法律本身的滞后性，其对于网络广告中的一些新型的违法行为的规范还很不完善，这使得利用网络广告进行的不正当竞争具有更大的危害性。

二、网络广告不正当竞争的表现形式

网络广告本身所具有不同于传统广告的特点和优势，某些不法经营者正是利用了这些优点，在网络上进行不正当竞争行为，其主要表现如下:

(一)利用网络广告进行虚假宣传

虚假宜传是传统广告中常见的不正当竞争手段，但在网络广告的不正当竞争形式中仍然占很大比例。有些广告主在网络广告中故意使用含混晦涩的语言以迷惑消费者，对于产品的制作成份、性能、功效等不如实宜传，而采用回避、隐瞒等手段进行宣传以牟取暴利。在传统广告中，由于从事广告业务有一个市场准人条件，即必须通过从事广告业的资格认证，获得营业执照，否则无权经营广告业务。在此法律规范和管理制度下，传统广告的者的行为便于监管和控制。虽然在《广告法》中已有相关规定要求网络广告经营活动遵守法律法规，但由于网络空间具有全球化和虚拟化的特点，对于网络广告的和传播缺乏有效的审查和监管，使得整个网络广告处于缺乏有效控制的状态，其他经营者或者消费者因受此不实广告的欺骗而利益受损的情况时有发生。

(二)有奖网络广告的不正当促梢行为

网络公司通过向访问者提供奖品达到吸引观众，扩大销售业务的目的。此类行为属于通过关联当事人提供奖品以增加其他商品或服务的销售，同样可以达到不正当竞争的后果。有奖网络促销广告的销售双方是经营者与消费者的关系，即网民到网站访问该广告，成为广告的购买客户，广告主根据广告中的承诺而给予奖品。传统形式下行政规章对有奖销售的认定中，有奖销售的当事人被限定于经营者和购买者。网络环境下，该类行为表现为:一是电子商务类网站，此类网站网主制作网页纯粹是为销售商品或提供服务，因此属于传统形式的经营者。网民访问网站也纯粹是为了获取消费机会。显然此时有奖网络促销广告的双方完全符合经营者和消费者的特征，该类不正当竞争行为完全适用《反不正当竞争法》。

二是综合性网站，该类网站是以为网民提供综合为目的的，网民到网站也是单纯为了享受服务。此种情况，网民是不需要为此向网站支付任何费用的，而网主可以通过增加网站广告点击率等方式盈利。比如某广告内容是“点击该广告，就有机会赢取万元大奖”，网民点击了该广告，虽没有成为该广告的购买客户，但却有机会获得奖品，而网主可通过广告点击率的增加而赚更多广告费。因此在这种情况下，网民与网主之间的关系，也应看作是一种消费者与经营者之间的关系，也应受《反不正当竞争法》的调整。

(三)利用网络广告进行非法网页链接

在网络经济中，一个高访问量的网站意味着在网站上进行广告的高价值性，这为网络公司带来的经济利益是难以计算的，于是一些人开始利用网络的超链接技术使用他人网站上的内容来为本网站获得利益。目前网络公司主要通过“加框的超链接技术”进行网络广告的不正当竞争。

所谓“加框超链接技术”是指此网站以分割视窗的方式将他人网站的内容呈现在自己网站的网页上，故当浏览者点击此网站与他人网站的链接时，他人网站的内容会出现在此网站页面的某一个区域内，而此网站页面的广告则始终呈现在浏览者的面前，这样此网站的‘广告就可以借助他人网站的内容而被宣传。在这一过程中，浏览者往往误以为自己并没有进人他人的网站。网络经营者利用此类技术的目的无非是想借助利用别人的网站来提高自己网站的知名度，或者推销自己的产品，这违背了商业道德和诚实信用原则，扰乱了市场竞争秩序，亦属于网络不正当竞争行为。

三、现行法律的局限性及其立法完善

(一)现行法律的局限性

由于《反不正当竞争法》制定之时，互联网还没有现在这样发达，因此《反不正当竞争法》对网络环境下的很多问题并没有充分考虑到:其一，《反不正当竞争法》的立法宗旨是规范生产经营者的竞争行为，鼓励公平竞争，保障社会主义市场经济健康发展。但随着网络商业的迅速发展，出现了大量与网络新生技术有关的不正当竞争行为，《反不正当竞争法》站在了规范竞争行为的立场上，却没有立足于对新生技术的保护方面。其二，由于网络广告模糊了广告主，广告者以及广告经营者的界限，因此，对于网络广告主体的确定问题，现行的《反不正当竞争法短得不够有效。另外，该法还缺少对网络服务商在虚假广告中和网页开发商在关键词广告中的法律责任问题的规定。其三，随着互联网的飞速发展，大量新型的网络广告不正当竞争行为也越来越多的出现，《反不正当竞争法》中列举的不正当竞争行为的种类已远不能满足需要。

(二)反不正当竞争法的立法完善

网络空间虽是一种虚拟空间，但在网络上实施的市场行为却是实实在在的行为，调整市场行为的现行法律大多数仍可对其加以适用，可以说网络上的市场行为根本不存在整体上的法律空白，网络行为的特殊性并不妨碍现行基本法律规定的适用，在绝大多数情况下也不必制定专门的网络法律规范。虽然调整网络广告的有关法律还包括《广告法》等等，但本文主要从反不正当竞争角度对网络广告的不正当竞争行为及其立法完善进行讨论:

1.完善《反不正当竞争法》的立法宗旨。在以规范竞争行为，维护竞争秩序为主的情况下，确立不阻碍新技术发展的原则。基于此立法宗旨，对于与网络新型技术有关的网络广告不正当竞争行为，如利用网络广告进行虚假宣传，利用超链接技术的网络广告，关键词网络广告等不正当竞争行为的构成要件，建议作出严格性的规定。这样有利于相关互联网新技术的运用与发展，不至于让这些新技术被不法分子所利用，而扰乱网络环境下的市场竞争秩序，损害其他经营者和消费者的利益，带来负作用。

2.网络广告主体规则的完善。《反不正当竞争法》在规定广告经营者和者承担连带责任的同时，应对网络广告经营者和者的界定作出解释。本文认为，将提供网络内容的网络服务商纳人广告经营者和者的范畴，是必要的也是可行的，而对于仅提供链接服务的服务商则不属于此范畴。对于网络不正当竞争行为主体的网络广告主的界定，其范围不应过窄，应该从其行为角度进行判断，这是与互联网大众化带来的利用普遍化相关联的。网上从事经营行为的主体许多并无法定经营资格，但其不正当竞争行为对其他经营者以及社会经济秩序所造成的危害后果往往更为严重，因此在司法实践中，凡是在网上从事营利性活动的广告主都可以被认定为不正当竞争行为的当事人，其利用网络广告从事不正当竞争的活动都应受到法律的规制。

篇（8）

网络广告不正当竞争行为之所以大量出现．其原因主要在于网络广告成本较低却存在高额利润。据不完全统计，中国有几亿网民．网上消费、购物的人数不断增加．如此大的市场必然会催生网络广告经济的产生．网络广告多在网站上．比电视、广播广告的成本都要低得多，却有着巨大的宣传效果。在这样的利益驱使下．一些人不惜违背诚实信用原则，采用虚假宣传，抄袭广告内容等形式，损害竞争对手的权益。与此同时．一些网络广告经营者缺乏公平竞争意识与观念。在这个新兴的领域，由于网络交易的虚拟性，使得交易主体的身份更难以识别，一旦发生网络侵权或违约，就很难迅速确定责任主体。这样的特点，使得一些经营者为了迅速起家．很容易以网络作掩护，摒弃循规蹈矩的经营理念而实施不正当竞争行为。

近年来．网络的商业价值已经迅速被人们所认可，网络广告呈现加速发展，但由此伴生的不正当竞争行为也越来越成为网络进步的阻碍。我国《反不正当竞争法》所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为网络广告的不正当竞争行为直接违反了经济活动中自愿、平等、公平、诚实信用的原则．没有遵守公认的商业道德，扰乱了网络环境本应正常的经济秩序。

一方面．网络广告的不正当竞争行为的层出不穷，严重影响和阻碍了网络的发展。网络环境的技术特点，决定了不正当行为人可以轻易地使用不道德的手段追逐不法利益，还经常能逃脱法律的制裁，这严重扰乱了网络环境本应具有的公平平等的竞争秩序。对网络经济活动来说，增加了交易成本，降低了运行效率，不利于网络经济的蓬勃发展对网络技术来说，造成了网络资源的严重浪费和损失．不利于技术开发向着正规的方向进行

另一方面，网络广告的不正当竞争行为侵犯了正当经营者或消费者的合法权益。不正当竞争行为会给正当经营者造成巨大的负面影响，造成其与侵权者之间竞争实力的失衡，从而进一步影响其生长、发展与壮大。对在网络环境中进行经济活动的消费者来说，权利也受到侵害。例如，利用域名、网页等媒介产生的非法广告，极易对消费者造成误导．导致消费者时间和金钱的浪费。

(一)规制网络广告不正当竞争行为的传统手段

传统网络广告不正当竞争行为主要包括以下几种：1、虚假宣传和欺诈广告；2、利用网络广告贬低对手或诋毁对方商誉行为：3、在广告形式或内容上与竞争对手相混淆行为。对于上述行为的规制，在《反不正当竞争法》、《广告法》中都有明确规定。同时，虚假宣传和欺诈广种行为的诈骗数额如果达到一定程度．还可依据《刑法》以诈骗罪论处采用新技术的网络广告不正当竞争行为主要有包括：1、不正当网页链接。这一行为实际上就是采用了其他宣传方式进行的不正当竞争．《反不正当竞争法》第九条对此作出了明确规定，

2、利用关键词、字技术

引起的不正当竞争行为某些公司利用关键词技术把他人的驰名商标、产品名称和流行词汇写入自己的页面．通过搜索引擎等放入前几名的位置以提高自身网站的点击率。这种情况实际上属于《反不正当竞争法》第五条规定的经营者不得采用不正当手段从事市场交易，损害竞争时手的情形。

(二)规制网络广告不正当竞争行为的其他手段

目前．由于网站通过广告链接的网页内容更新很快．而且不受网络服务商的直接控制，因而网络服务商无法保证链接到的网页内容是否合法、真实可靠，整个网络广告基本处于失控状态目前在网络上，有成千上万的域名．几乎所有的网站都网络广告，几乎是任何人可以作任何内容的广告。一些经营者为了牟利，甚至了买卖违禁物品或含有、迷信等违法违规和扰乱社会秩序的广告虽然我国法律如《反不正当竞争法》、《广告法》等对传统广告经营者的行为做出了一些约束性规!定，但实际上对于“网络广告”却没有一条明确规定所以要打击网络广告的不正当竞争，必须要尽快完善法律规定。但依靠法律手段的同时．还必须运用以下手段才能真正规范好网络广告。

1、建立网络广告监管机制。笔者认为，建立网络广告的监管机制应从以下两方面

着手：一方面．对网络广告实行市场准入登记管理。为了使网络广告监管工作准确、快捷、高效，建议广告监督管理部门和域名登记管理部门加强协同监管，对没有取得经营主体资格的，域名登记管理部门一般不予受理域名中请，对准予域名登记的，域名登记管理部门将有关登记信息抄告广告监管部门．以便共同监管另一方面，须经广告审查机关审查后，网络广告者才能网络广告、

篇（9）

（一）打价格战

在旅游行业中，有些旅游企业为了吸引更多的客户，一味的降低旅游成本，通过薄利多销的方式来赚取利润，此种行为使得其它正常价格的旅游企业受到了严重的冲击，这些企业为了生存也不得不打价格战，这样就形成了恶性循环，最终导致旅游市场价格极低，市场稳定性遭到了破坏。与此同时，旅游企业在为游客提供给低价格服务过程中，为了获取更多的利益，会利用其它渠道从游客身上赚钱，这样就使得游客的权益受到了侵犯。

（二）进行商业贿赂

在残酷的市场竞争中，有些旅游企业为了打压竞争对手，会向主管人员进行贿赂，以此来达到自己排挤竞争对手的目的。这样的竞争行为打破了市场竞争中的公平和公正，使市场秩序受到破坏。同时，在商业贿赂中，主要的贿赂对象是饭店、宾馆等，通过贿赂来拿回扣，这样就可以增加企业的经济收益，但在这一过程中游客的权益同样受到了侵犯，所以说，采取有效措施制止旅游业不正当竞争行为的出现是非常有必要的。

（三）虚假宣传

旅游业在发展过程中，客户资源是有限的，而没有客户就意味着没有收入，面对这样的情况，很多旅游企业为了生存下去就打虚假广告，做虚假宣传，以此来诱骗顾客。旅游企业在进行宣传过程中，会使用一些和产品不相符的宣传用语，比如说，在宣传宾馆的时候，会用“准三星”等词语会让游客产生一种错觉，认为宾馆是三星级的，这些虚假的宣传侵犯了游客的权益，所以说，对旅游业中不正当竞争行为进行遏制是非常有必要的。

二、旅游业竞争的特点

（一）竞争手段呈现多样化

随着旅游业的不断发展，越来越凸显出对国家经济发展的促进作用，国家将旅游业作为国民经济的增长点，也制定出了较为规范的若干政策方案，使社会各界人士作为投资者进入到旅游经营的领域；近些年，随着旅游市场的发展，国外旅游企业也进入其中，导致旅游业的竞争日益激烈起来，而各个旅游业的主体为了更好的发展自身，也采取了多样化的竞争手段。目前的旅游业的竞争方向主要有价格、产品质量、服务形式、管理战略、人力资源等多方面的竞争。

（二）信息技术在旅游业的竞争之中的作用越来越凸显

21世纪可以称之为是信息技术的时代，任何事物都离不开信息技术，旅游行业也是这样，对信息技术有较大的依懒性，信息技术对旅游行业具有强大的促进作用，如果离开信息技术那么旅游业将很难有较好的发展。为了能够更好更稳定的发展，目前旅游业各经营者都在竞争信息技术的获取途径，谁可以先掌握先进的信息技术，便可以占领较大的市场份额，将会在竞争中取得胜利。

三、遏制旅游业不正当竞争行为应该采取的措施

（一）构建完善的法律体系

想要对旅游业中的不正当竞争行为进行有效的遏制，就应该从法律层面入手，通过构建完善法律体系来对不正当行为进行法律约束。适合应用打击旅游业不正当竞争行为的法律有两种：第一种是通用性法律。此法律不仅适合在旅游行业中使用，同样适合在其它行业中应用。第二种是专门法。此法律是专门针对旅游业不正当竞争行为所提出的法律，此法律的针对性更强，所能取得效果更加显著。

（二）强化执法力度

为了有效的遏制旅游业中的不正当竞争行为，相关部门应该强化执法力度，针对竞争过程中出现的不正当行为进行严格处罚，除了要承担民事责任之外，还要承担行政责任，只有将严格的处罚落实到实处，才能引起相关企业的重视，在采取不正当行为的时候考虑一下后果。只有让旅游企业感到恐惧，企业才能有效的自我约束，采用正当的手段来竞争。

（三）通过行业组织来进行约束

在旅游行业发展过程中，为了对企业进行约束，会组建一些组织，这些组织在行业发展中有一定的地位，所以想要打击不正当竞争行为，就应该发挥行业组织的作用，对企业进行有效的约束。在行业组织中，有旅游协会、饭店协会等等，这些组织在行业发展过程中有着重要的作用，是保障消费者和企业正当利益的机构，因此，行业组织应该对加入协会的企业进行严格的审核，若是条件不允许则不能破例让企业加入，同时还应该制定行业规范，对企业中的不正当行为进行有效的禁止。

（四）从公众入手，提高公众的抵制意识

旅游企业采用不正当竞争行为的主要目的是留住顾客，获取更多的经济利益，所以想要对旅游业不正当的竞争行为进行有效的遏制，就应该从公众入手，提高公众的抵制意识，让公众能够自觉抵制一些价格比较低的企业，当企业采用的不正当竞争行为失去作用之后，企业就不得不集中精力来提高自己的服务水平等，以此来吸引顾客，挽留顾客。

篇（10）

1997年，北京金洪恩电脑有限公司（以下简称金洪恩公司）开发完成《股神》软件并出版。在《股神》软件的销售期间，公司进行了连续的广告宣传，并且保持了不错的销售业绩。1999年，金洪恩公司进行了《股神》软件著作权登记，且申请注册了“股神”注册商标(核定使用商品为第九类机硬件)，还获得了《北京市软件产品证书》的认证。

2000年3月，北京惠斯特开发中心（以下简称惠斯特中心）向商标评审委员会申请要求撤销该注册商标，现尚无终审结果。

2000年4月，金洪恩公司又申请将“股神”商标的核定使用商品扩大到计算机软件。

1999年，惠斯特中心委托出版了《股市经典》分析系统。自2000年年初开始，在其销售的《股市经典》软件外包装上标明“股神2000暨《股市经典》千禧版”，以及在广告宣传用语、链接标识等方面中使用“股神2000”或“股神2000升级版”的表称。

由此，金洪恩公司遂以惠斯特中心构称不正当竞争为由向北京市海淀区法院提起诉讼。

经过法庭调查，原、被告双方诉辩等审理过程，法院最后认为被告侵权成立，其中部分理由如下：第一，原告的《股神》软件先于被告的《股市经典》进入市场，且在股票类软件市场上已具有知名度，“股神”二字已成为该软件商品声誉的象征和代表了一定的市场竞争优势。第二，原告享有“股神”注册商标专用权。第三，被告的行为构成对原告的注册商标和知名商品特有名称“股神”的假冒。

据此，法院依照我国《反不正当竞争法》第二条第一款、第五条第一、二款之规定，作出判决，要求被告停止侵权，公开道歉等。二审期间，仍然确定原审被告侵权成立，双方当事人最终达成调节协议。此案既告终结。

其实此案并不复杂，而且事实也较清楚，但笔者从中所要提出的论题则是：法院在其判决的依据中，尽管不是单独地，但却直接采纳了《反不正当竞争法》第二条第一款的规定，即“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”等于在事实上，承认了该条款在把握不正当竞争行为时可以作为判决的直接法律依据。然而，在学术界和实务界，对于法律应当如何界定不正当竞争行为的范围，却存在着不同的理解。概括起来，一般存在以下三种学说。

三种学说的概述

1、法定主义说。这种学说观点强调不正当行为的法定性，即法无明文规定则不构成不正当竞争行为。换言之，它将法律的明文规定视为划分不正当行为的范围的边界。然而在如何理解“法定性”或者“法律的明文规定”上，该学说几乎采取了这样一种保守的，狭义的观点，即不正当竞争行为仅限于《反不正当竞争法》第二章所列举的各项具体行为（共包括11种行为），另有法律规定的除外。该学说的不足在于，没有从法律的整体性来理解“法定性”。

有限的一般条款说。简而言之，该学说认为，《反不正当竞争法》第二条第二款规定的“本法所称的不正当竞争，实指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱经济秩序的行为。”是一项有限的一般条款。该有限的一般条款对于不同类别的不正当竞争行为的评判具有不同的意义。概括的说，它仅对于司法机关来说是一般条款，而对于行政机关来说则并非一般条款。理由是：仅明确不正当竞争行为，而不对该行为设定具体的行政处罚是没有意义的。该学说的出发点乃在于，强调对行政处罚法定主义原则的遵从。但却忽视了对行为违法性质的认定和对行为给予处罚在本质上的不同。

一般条款说。该学说认为，《反不正当竞争法》中存在着能够对不正当竞争行为进行认定的一般性条款。虽然学术界对一般条款的具体内涵也存在着不完全一致的理解，但基本上没有逃离《反不正当竞争法》第二条所表明的含义和范围，即一般条款体现在“诚实信用”、“公认的商业道德”等法律基本原则和本条对“不正当竞争”法定概念的表述中。实质上，在“不正当竞争”的法定定义中表述的“本法规定”可以涵盖本法规定的法律基本原则的，因此，该定义和法律原则在对一般条款内涵的理解中所起的解释性作用在本质上是不矛盾的，而只存在着形式上的区别。且当前，基于一般条款说的相对合理性，它已经在立法事实上成为绝大多数国家的通行做法。

对一般条款说的理解：

首先，从上来讲，一般条款说的显著合理性，主要体现在法律基本原则在法律中的地位和作用上。事实昭示我们，任何一部成文法律，无论它有多么详尽，只要它的条文是有限的，在事实上就是不周延的。这种法律的不周延性，也常称作法律的漏洞，是因为面对纷繁复杂，变化万千的现实而表现出来的立法不能。无论多么庞大、具体的法典编撰，面对无所不容的现实生活，它又都是渺小而抽象的。相对于无时无刻不在变化的现实而言，法律又常常是滞后的，即法律从它被制定出来的那一刻开始，就已经落后了，尽管它可以有一定的预见性，但却是极其有限的。即便是法律可以时时修改，也根本上改变不了它天生落后的品性，更何况法律需要稳定也时它的内在本质属性。因此，解决法律与需要用法律来评价的现实之间的种种矛盾，便而然的落在了体现法律精神的法律基本原则的身上。虽然法律的具体条文总有力不能逮，然而法的精神和原则却可涉千及万。作为立法准则，法律基本原则表现为立法的指导思想，因而统摄法律的全部规范，使得整个法律成为构建在一般条款和具体条款的相互协调基础上的有机统一体。作为司法准则，法律基本原则表现为司法审判中的全局指引性、限制性规范。它既授予法官必不可少的自由裁量权，同时也当然地限定了法官的自由裁量权范围，使得司法在面对前所未有的或者非典型的各异案件时，既能做到不机械司法，又可做到不无法司法。作为行为准则，法律基本原则对法律关系主体行为的规范作用体现在，包含已为法律其他具体规定具体化在内的它的最高、最宏观、最抽象的标准和要求。