法律论文汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇法律论文范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

通常情况下的医疗关系4到底是不是合同关系？至今仍然没有形成定论。反对医疗合同关系的理由，笔者总结了一下，主要有以下几点：

（一）我国合同法适用的是无过错责任原则，即只要有违约行为，违约方就应当承担违约责任。具体到医疗活动中，患者与医疗机构的合意是祛病除痛、挽救生命，如果允许在医疗损害赔偿纠纷中采用违约之诉；那么，在审理中，法院就无须审查医疗行为是否有过失，医务人员是否尽了法定的义务，只要医疗行为未能达到治疗效果，医疗机构都应承担赔偿责任。然而，医疗行为是一种高风险性的活动，在医疗过程中常会产生与患者预期不一致的结果，允许患者以违约提讼对医疗机构来说是不公平的。

（二）违约的损害赔偿仅限于财产方面的损失，而且只在缔约方能够合理预见到的损失，才由违约方赔偿。侵权损害赔偿范围更广，包括人身损害和精神损害的赔偿；因此，从这一点上，适用侵权更有利于保护病人的利益。

（三）“治愈疾病”是医生的法定义务，而不是约定义务。医疗行为所造成的损害侵害的是病人的绝对权而非相对权，这是一种真正意义上的侵权。

（四）医疗关系中医患双方信息不对等，患者只能被动地接受医生的治疗方案，使得医患双方并非平等的合同关系。

（五）由于医学伦理的限制，医院在一般情况下不能拒绝病人，这就与契约自由原则相矛盾。

笔者认为，以上几点反对理由虽不无道理，但均有值得商榷的地方。

第一点谈到适用违约之诉对医方不公。这里反对者误解了医疗行为中双方约定的具体含义。如果将医疗关系视为合同关系，它是以医治伤病为目的，给予谨慎的注意，实施适当的诊疗行为本身为目的的“手段债务”，而并非“结果债务”。的确，医患双方的共同意愿都是为患者“祛病除痛”，但这并不是“约定”的内容;医疗合同中双方的“约定”实际指的是医生尽到合理的注意义务，而不是诊疗达到预期的结果。凡是医生违反其注意义务，就可认定其违约，而追究违约责任。这和侵权构成要件中侵权人的主观过错内容完全相同，并没有加重医方的责任。

第二点论及违约的赔偿范围窄于侵权，因此适用侵权更有利于对病人的保护。这的确是适用“违约说”处理医疗诉讼的不足之处，我将在第七部分提出改进办法，在此不赘。

反对者的第三点理由是医生的治疗行为是一种法定义务，违反此种义务对病人造成损害侵犯的是绝对权而非相对权。从《执业医师法》等法律来看，医生的确负有治疗病人这一法定义务；但是，当医患双方经过挂号这一缔约程序之后，这一义务就转变为一种约定义务；同时，对于医方来讲，也是一种强制缔约义务。所以医疗事故或差错侵害的是患者的相对权而非绝对权。至于医疗行为也有可能对患者的固有利益造成损害，这完全可以用履约过程中的“加害给付”予以解决。

第四条理由是医患双方信息不对等，因而地位不平等。笔者认为这一因果关系并不能成立。社会分工使得我们每一个人在某种意义上都是无知的，合同所起的作用正是调节社会成员之间的资源和信息。正如在大多数委托合同中，委托人正是缺乏专门知识才会将事务交由受委托人处理。之所以会有双方地位不平等这种观点，是由于我国长期的计划经济体制，形成医院高高在上、病人“求医问药”的畸形局面。伴随市场经济的发展，医患关系也必将从“主动--被动”型转向“双方参与型”5的平等关系。

第五点涉及医疗合同不同于一般合同的特殊之处，但并没有动摇一般医疗关系的契约化特质。

“契约之本质在于意思之合致。”在一般医疗关系中，医方和患者都为了达成一个共同的目的——治愈疾病，而实施医疗行为。同时，医患双方处于相互依存、共同参与的平等地位。因此，医疗行为的双方形成合同关系。

二．医疗合同的特性

“合同作为联结市场主体的纽带和市场关系的法律表现，它的作用机制与市场与市场机制是紧密联系在一起的。”6由此可见，绝大多数合同的目的都在于获取更大的经济利益。而医疗合同则是一种带有人身性质的合同；所谓“悬壶的目的在于济世而非赢利”，获取利润并非医疗合同的首要目的。因此，医疗合同具有不同于一般合同的特殊之处，主要体现在：

（一）缔约过程中，对意思自治的限制

意思自治是指人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生依据；在合同中，一切债权债务，只有依当事人的意志成立时，才具有合理性，否则，便是法律上的“专横暴虐”。7

但是，意思自治并非绝对的，它必然受到各种限制。在医疗合同中，这一限制主要体现在两个方面：

首先，对于医方来说，医生的医疗行为必须受到医疗道德或医学伦理的规范。“治疗病人乃医生之天职”，医生没有是否缔约的选择自由；公法也将缔结医疗合同作为医方的义务。因此，医疗合同是一种强制缔结的合同。

另一方面，对于病人尤其是身患急病重病的病人来说，求生的欲望和医疗知识的匮乏导致了其缔结医疗合同的意思表示的虚假性。“一个生命垂危的病人被一个手拿定式合同的医生挡在门口并问他是否愿意接受合同条件时，病人的回答的肯定性是可想而知的。单从表面上看，这种接受也是自愿的。但这是扭曲的自愿。”8饱受病痛折磨的病人难保不会“急病乱投医”。同时，医疗合同的格式化以及医患双方实力的悬殊也决定了病人接受医疗合同的无奈。

（二）履约过程中，医疗行为的风险性

医疗行为的直接对象是生理或心理处于不正常状态的生物体，对象的特殊决定了医疗行为所要承担的风险远大于其它民事行为。

首先，医疗行为在实施过程中必然会对人体产生不同程度的侵害。不管是手术刀切开身体还是用药后所产生的副作用，严格上说都是一种侵权行为。尽管可以用“可允许的危险”进行抗辩，但医生稍有不慎，“允许”的医疗行为就将变为“不可饶恕”的医疗事故。

其次，世上没有完全相同的两个个体。人与人之间不同程度地存在个体差异。受体的差别使得对于同样医疗行为的反应的差别使得对于同样医疗行为的反应因。有的个体差异可以通过事前检测从而予以避免，有的却是难以防范的。

再次，医疗行为的发展永远是跟在疾病演变之后，正如出现了SARS才开始研发治疗非典的药物一样。医疗行业每时每刻都受到各种疑难杂症的挑战。

三．医疗合同的性质

医疗合同作为一种服务合同，是以医生提供劳务为内容的合同。关于医疗合同的性质，学说不一。有委托合同、准委托合同、雇佣合同、承揽合同等等。

笔者认为，由于在治疗疾病过程中手段的多样性和过程的复杂性，涉及到疾病的诊断、手术的实施、药品的买卖、化验、检查等；与此同时，前面所介绍的医疗合同的特性也使医疗合同与传统的有名合同存在差别。因此，医疗合同难以套用某种有名合同，应将其作为一种综合性的无名合同更为合适。

四．医疗合同的订立

合同的订立是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。它描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程9。按照台湾学者王泽鉴的观点，传统合同订立的模式有三种：1.要约和承诺意思表示一致，2.意思实现，3.交错要约。对于医疗合同的订立采用何种模式，笔者认为不可一概而论。医疗合同可细分为“急救、防疫、求治、保健、矫正”五种类型。

其中，“急救”是指医疗机构对于送到医院的高危病人直接施以救治措施的行为，往往是先救人、后办手续，情况的紧迫性不容许行为前经历缔约过程。因此，即可视为依习惯或事件性质通过意思实现而成立的医疗合同。

“防疫”行为是一种公权行为，双方当事人没有意思自治，更谈不上经过缔约过程。

“求治、保健、矫正”这三种医疗合同与普通合同的订立差异不大，须经过“要约——承诺”最后达成意思表示的一致。这里就出现了一个问题：此合同中，何者为要约？何者为承诺方？对于这一问题学术界目前仍有争议，有学者认为患者方的挂号行为是要约行为，医方接受挂号构成一项承诺。10但此时所存在的问题是：一。按照《合同法》第十四条要约必须具体明确。而患者由于专业所限，要约的内容无从确定，只能概括性地请求医生为其诊治，因此“似不应认为已提出要约”。11二。患者在提出要约后，相对方——医疗机构就应有权在接受和拒绝之间进行选择。但在实践中，医方却没有享有此项权利。这种缺乏意思自治的承诺还能成为真正意义上的承诺吗？又有学者认为在缔约过程中，医方为要约方，患者到医院挂号为承诺，医患关系成立于患者挂号时。12此种观点的牵强之处在于通常合同订立过程中要约表现为主动的一面，而承诺则表现为较为被动，因为承诺只是对要约意思表示的接受13。而对医疗合同来说，首先是患者因疾病到医院就诊，医方才能为患者挂号、诊治；因此，它颠倒了主被动方。

笔者认为，随着社会经济的发展，传统合同法观点已发生了改变，“合同绝不是毫无例外地通过要约和承诺的方式订立的。当然，在要约被承诺时，双方当事人需表示必要的同意。但是，如果双方当事人的任何其他行为充分说明其愿受合同的约束，则这种行为就足够了。长期以来，实际上根本没有必要必须将同意写进要约和承诺中，因为双方当事人是面对面地订立合同。”14由此可以看出，要约方和承诺方在医疗合同的订立过程中的确定并不重要，只有合同的成立来源于双方的合意并进而愿意接受合同的约束才是合同的本质所在。正如台湾学者陈自强所言“一定要以契约是因要约承诺意思表示一致的框架来理解，难逃削足适履之讥。”15

五．医疗合同的内容

医疗合同的内容，从合同关系的角度讲，是指医患双方的权利和义务。它们既可由双方约定，也可来源于法律直接规定。由于合同双方一方的权利与另一方的义务基本是对等的，所以，笔者仅阐述医患双方的义务来说明医疗合同的内容。

（一）医方的义务：

1．诊疗义务：

医方运用医学知识和技术，为患者诊断病情并进而施以相应的救治。这是医方的主给付义务。具体而言，包括处方权、诊断权、处置权等。

1．说明义务

从广义上讲，医疗行为都具有侵袭性。为使其行为具有合法性，必须取得病人的“知情同意”。这就要求医方应对医疗行为的侵袭范围、程度以及可能造成的危害后果对患者进行说明。同时，作为平等的合同双方，医方还有义务向病人及其家属介绍病情。但是，由于病人在了解病情后可能会对治疗产生负面影响，因此《执业医师法》第26条专门规定了医方应注意避免对患者产生不利影响。

2．转诊义务

由于设备、技术等限制不能为病人提供合适的治疗，医院应建议病人转诊。

3．保密义务

我国《合同法》第60条规定：“当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知保密等义务。”病人的病情涉及隐私，医方未经允许不得向他人透露。但此处的争议焦点在于：医院的实习教学和医疗合同的履行发生冲突如何解决？16笔者以为，还是应该将病人的隐私权放在首要位置，如果有实习生参与医疗行为，医方应该同患者协商以取得患者的同意。

4．保护义务

医方对于病人在医院接受治疗的过程中，应对病人及其家属的人身、财产安全提供保护。

5．保管义务

不管是对于医疗纠纷的解决还是患者的继续治疗，病历的重要性都毋庸置疑。因此我国《医疗机构管理条例》第53条规定：医疗机构的门诊病历保存期不得少于15年；住院病历的保存期不得少于30年。

6．不作为义务

出于法律规定或职业道德约束，医务人员还负有不收“红包”、不夸大病情等不作为义务。

（二）患者的义务：

1．支付医疗费用的义务

基于医疗合同的等价有偿性，患者在接受了医方所提供的医疗服务后，也应承担相应的支付对价的义务。

2．配合治疗的义务

医疗行为是一种依靠医患双方互动以达到治疗效果的行为。患者和医生处于“协力关系”，患者应配合医生的诊疗行为，如据实告知症状、按时服药等。严格来讲，这是一种不真正义务，即权利人不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。17

除上述基本义务之外，在具体医疗合同中，医患双方还可进行约定。如患者在病情未愈的情况下执意出院，双方签定“自动出院，后果自负”的免责条款，这就改变了双方的义务分配，减轻了医方的责任。

六．医疗合同的立法目的

将医患关系归结为合同关系并通过法律将其固化的目的在于扭转我国长期以来医患不平等问题，使法律充分行使其社会调节器作用，并进而针对今年越来越多的医患纠纷寻求一种社会成本较低而功效较高的渠道。主要体现在以下三个方面：

（一）通过契约自由使损害赔偿趋于合理。今年来医疗纠纷乃至诉讼的急剧增加导致了一个怪异的现象——双方都成了弱者。一方面患者抱怨医院居高临下、双方地位悬殊，另一方面医方又对患者的巨额赔偿苦不堪言。笔者以为，造成这一畸形局面出现的根本原因在于医患关系未能真正实现契约化。双方完全可以在医疗合同中就一些具体事项进行约定。比如，对医疗损害赔偿即违约金预先进行设定，使其限定在医院的承受范围之内。同时，由于前述所言医疗行为的高风险性，在医疗活动中经常会出现意外，而且大多数是由于科学技术发展的局限性所致，由医方来承担责任显然是不公平的。而合同法规定了因违约造成的损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；通过契约化即可使这一问题迎刃而解。

（二）通过医疗合同将医患双方的权利义务法定化。现今我国医生的权利义务的规定大都仅限于一些内部规章、行政性法规其法律效力有局限性，且相互之间也存在不一致的现象。基于此，我们就有必要将医疗合同作为一种有名合同模式，把医患双方在医疗行为中的权利义务明确化。这样将有助于医疗纠纷的解决尤其有利于保护患者的利益。

3.发生损害时的责任承担。医疗合同关系发生在医方和患者之间，若因第三人原因造成医方不能按照合同约定履行义务，根据合同的相对性原理，法律要求医方首先应向患者负责，然后再向第三人追偿。这就有助于患者的损害及时得以弥补。

七．医疗合同的不足及应对策略

从各国的法律学说及学说来看，基本上都倾向于采侵权责任而不是违约责任向医方寻求赔偿。最主要的原因在于侵权责任包括精神损害赔偿，更有利于保护患者的利益。对于这一问题，笔者以为可以尝试在合同法中选择性地对当事人的精神痛苦给予赔偿。英国合同法就设定了三种情形由违约方承担精神损害赔偿：一是合同的目的就是提供安宁和快乐的享受；二合同的目的就是要解除痛苦或麻烦；三违反合同带来的生活上的不便直接造成的精神痛苦。医疗合同的违反兼具以上三种情形的特点。由于违约患者所遭受的痛苦既有精神上的也有身体上的，因此笔者以为在医疗合同中引入精神损害赔偿更能体现违约责任的补偿。

其次，医疗合同的设立可能会引起“滥诉”的出现。这就需要明确医疗合同是一种手段债务而非结果债务，治疗目的是否达到并不能衡量合同债务是否履行，其标准应该是医生在治疗过程中是否尽到了专家的合理注意义务。

最后，医疗合同设立的目的是保障双方尤其是患者的利益。如果医方因为担心承担违约责任而不敢大胆采用风险性较大的治疗方法，显然与立法原意背道而驰。解决这一问题的途径在于通过保险机制把医方所承担的高风险分散到全社会，使得患者在受到损害后能够合理得到补偿，同时医方也不会因此而畏手畏脚。

结语：

医疗关系作为一种合同关系，之所以大都采取侵权理论予以解决，主要是为了更大限度地保障患者的利益。随着合同理论的发展，违约和侵权的差异日趋缩小；我认为完全可以通过对合同制度的改进，用合同法上的办法处理医疗诉讼，以期达到既能“防患于未然”又能“亡羊而补牢”的最佳效果。

1蒲川道太郎，《德国的专家责任》，载梁彗星编《民法判例与学说研究二》，国家行政学院出版社，330—331页

2．医疗关系是指医师受患者的委托或其它原因，对患者实施诊断、治疗等行为所形成的法律关系。由于医疗行为的复杂性，医疗关系也表现为多种形式，可将其细分为“急救、防疫、求治、保健、矫正”五类。其中，急救和防疫是基于职业伦理或社会利益而由国家公权干预的强制行为。而由求治、保健、矫正三种主流医疗行为所建立的医疗关系是基于双方合意的一种合同关系。

3．下森定，《论专家的民事责任的法律构成与证明》，载梁彗星编《民法判例与学说研究二》，国家行政学院出版社，321页

4．通常情况是指出去“求治”、“保健”、“矫正”这三种主要的医疗关系

5．柳经纬，李茂年，《医患关系法论》

6．《科宾论合同》，中国大百科全书出版社，158页

7．尹田，《法国现代合同法》，中国政法大学出版社，45页

8．江平，《民法学》，中国政法大学出版社，600页

9．崔建远，《合同法》，34页

10．柳经纬，李茂年，《医患关系法论》

11．（台）吴建梁，《医师与病患“医疗关系”之法律分析》，东吴大学1994硕士论文，10页

12．《医患关系和医疗合同立法探析》

13．柳经纬，李茂年，《医患关系法论》

14．海因克茨，《欧洲合同法》，法律出版社2001版，22—23页

篇（2）

在民事活动，由于自身的故意或过失导致他人权益受损害应承担损害赔偿责任，以恢复填补受害人所受的损害，包括履行利益的损害也包括信赖利益的损害。所谓履行利益的损害是指法律行为有效成立，但由于债务人不履行债务而遭受的损害，又称积极利益的损害。所谓信赖利益的损害是指“法律行为外形上虽成立，但实际上无效，当事人一方因善意无过失信其有效致受之损害”。（1）例如，甲有一幢房子，2000年12月20日甲与乙签订一份合同，约定甲将该房子卖给乙，价金5万元，12月25日办理过户登记手续并支付费用。12月23日，乙就与丙签订一份租赁合同，将该房子租给丙，双方约定2001年1月1日交付使用。2000年12月22日由于甲的过失引起火灾导致该房子被烧毁，在这种情况下，甲、乙间的买卖合同合法有效，由于甲的原因不能履行合同，乙可根据合同约定要求甲承担违约责任，赔偿乙因不能履行合同而遭受的损失，即履行利益的损失。而乙、丙间的租赁合同由于租赁物自始不存在，导致合同无效。丙可请求因信赖租赁合同有效而实际上无效而遭受的损失，即信赖利益的损失。

一、信赖利益赔偿请求权的依据

对于信赖利益损害赔偿请求权法律性质如何，主要有以下几种观点：有主张缔约过失说，有主张善意说，有主张原因说。

1、缔约过失说系德国法学权威耶林所倡，他认为契约订立之际，当事人间即成立与契约类似之信任关系，当事人即负有交易上注意之义务，诸如通知、保护、说明等义务，此等义务，不但于契约成立或契约履行时有之，即于契约之缔结时应有之，“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极范畴进入契约上的积极义务的范畴，其因此而承担的首要义务，是于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系也应包括在内。否则契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牲牺品，契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，契约无效，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而生的损害”。（2）

2、善意说，法学家雷基斯尔认为，信赖利益赔偿，旨在基于公理，以保护善意无过失之信赖人，故赔偿义务之责任根据，不应由赔偿义务人本身求之，实应由相对信赖人求之，即以信赖人之善意无过失为己足，而不必赔偿义务人有无故意或过失。

3、原因说，原因说者认为，凡以自己之行为，使对方当事人信其法律行为有效存在，如竟因某种原因而无效或不存续者，则不论其人主观上有无过失，对于信赖人概应负赔偿之责。

上述各种学说，由于立场及分析方法不同，各执一词，既有合理的一面也存在不合理的一面，善意说侧重于以保护信赖人为基础，但忽略了赔偿义务人之意思，仅以信赖人之善意为赔偿要件，而不论赔偿义务人之主观状态。原因说，将损害赔偿责任原因引至客观结果主义，以损害之外部事实作为责任判断之基础，而不论当事人之有无过失，概必须负责赔偿，则势必造成当事人畏缩不前，阻碍交易之发展。而缔约过失说,过分强调相对人过失的心理状态,而无法解释相对人在特殊场合应承担的无过失责任(如高度危险作业之情形)。

上述各种学说均不能很好地阐明信赖利益损害赔偿请求权存在的基础，那到底信赖利益损害赔偿请求权存在的基础是什么呢？可以从两方面理解，一是实质理由即诚信原则，二是形式理由，即法律的直接规定。

为维持交易之安全，势必有一种力量对从事交易之人的约束，这种力量即存在于人之“诚”与“信”上，“诚信原则，乃以社会伦理观念为基础，将道德法律化而产生之原理，而为法律最高之指导原则也”。（3）信赖利益损害赔偿请求权即植根于诚信原则，用以调和意思主义与表示主义之偏差，盖意思表示有瑕疵时，保护表意人的同时顾及善意的信赖人，善意信赖人仅得从善意人之表示行为以揣知其意思，则因善意无过失信赖相对人之表示而受损害者，法律自不能不将该损害排除，欲排除此损害，则必先预定损害危险负担之归属，凡对损害危险具有支配力者，即应负损害赔偿之责，信赖人之损害，完全系决定于表意人，如表意人意思表示无瑕疵，信赖人即无损害，如表意人意思表示有瑕疵，信赖人即受有损害，故基于诚信原则，凡对损害之发生具有绝对支配者，即应承担损害赔偿之责。法律行为之无效，往往对信赖法律行为有效之一方发生损害，法律为排除此种损害，遂使对损害发生具有支配者，负一定赔偿之责，而赋予善意信赖人以请求权。

信赖利益损害赔偿请求权存在的形式理由在于法律的直接规定，各国立法者根据本国的实际情况，考查历史及他国的经验，将信赖利益赔偿请求权的构成、范围及赔偿义务人主观状态以法律形式予以具体化、法律化。

二、信赖利益赔偿的范围

（一）财产之损害。即通常交易上得以金钱估计价格之损害，亦称之为有形之损害。财产之损害赔偿范围，应以原因事实与结果间具有相当因果关系为限，即某一事实在一般情形下，据一般人观察，亦能发生同一之结果者，始能令义务人赔偿。一般认为财产之损害包括所受损害与所失利益。

1、所受损害，即积极的损害，指由于某种事实的发生导致信赖人现有财产的减少，如订约之费用，为履行契约而给付之价金等。

2、所失利益，即消极的损害，指由于损害事实之发生，致信赖人之财产本应增加而未增加，例如信赖人信赖契约有效而丧失某种订约的机会，此种消极的损害的赔偿范围很难确定，只得依通常情形，可得预期之利益者，即能请求赔偿。

（二）非财产之损害。除了财产上之损害以外，还有非财产上之损害，是指对财产以外的其他利益，如生命、健康、名誉、人格造成损害，此种损害不能以金钱衡量之，故称之为非财产上之损害。信赖上能否就契约无效而向相对人请求非财产上之损害。各国立法例皆以法律有明文规定者为限，始能请求赔偿，如台湾地区现行民法第18条第22项规定：“人格权之侵害，以法律有特别规定者为限，得请求损害赔偿或慰抚金”。法律行为的效力如何，一般认为只涉及当事人财产上之得失，也即当事人是否信赖法律行为，通常只发生财产上之损害，与人身自由、名誉之损害似无直接关系，法律行为无效，不足以引发信赖人之人身自由、名誉、人格受损之危险。因此，除法律另有规定外，一般信赖人不得请求非财产上之损害赔偿。

总之，当事人在进行民事活动中，基于诚信原则，一方当事人善意过失地信赖法律行为有效，而由于某种事实的发生导致无效，信赖人不得向相对方请求其财产上所受的损害与所失利益，在法律明文规定下还可请求因法律行为无效遭受的非财产损失。

永春县人民法院:林赐文

注:

篇（3）

法律毕业论文题目过大，操作起来内容面太宽而把握不住中心，论述深入不下去；法律毕业论文题目过小，又展不开论述，不成其为论文。对此：

第一，法律毕业论文选题时选择自己认为比较熟悉的部门法。几年来法律课程的学习，同学们各自在不同的部门法领域里肯定会各有千秋。有的同学民法部门的问题体会较深；有的同学程序法的学习、思考更为全面细致；还有的同学基础理论的学习可能想法更多。那么法律毕业论文选题时就首先明确大方向，选择自己平时看书比较多的，手头资料比较充足，思考问题有一定深度的部门法，这样写起来就比较得心应手，平时积攒的资料也派上了用场，常考虑的一些问题也容易深化一步了。法律毕业论文在很大程度上考查学生几年来法律课程学习的综合性、思考问题的逻辑思路。对一个问题，在写法律毕业论文时，能够综合考虑，从立法、执法的角度考虑，并把平时碰到的问题站在不同的方位深入进一步学习、探讨，也就达到我们完成毕业论文的目的了。

第二，选好部门法后，注意自己平时知识的积累，看看这一方面还有哪些欠缺的地方。几年的学习，某一部门法的所有问题不一定都能搞通，这个时候，需要回忆一下，看看所选部门法有些什么基本理论问题，与所选法律毕业论文题目相近相通的一些理论问题是不是还不太清楚，扫清动笔前的一些障碍，非常必要。对于自己运用起来还不太得心应手的一些知识，赶快抓紧时间去给予更多的关注。理清思路，多阅读一些课外的有关书籍也是非常重要的。例如：想写刑法的罪刑法定原则，在弄清基本理论问题时，相关的刑事诉讼法的无罪推定原则。我国新旧刑法关于此问题的观点，国际上各国的基本观点，法律规定，司法解释的基本资料是否齐全，还有些什么问题需要和老师、同学们再作进一步的探讨。这样，宏观上、微观上你都有了进一步的考虑、思索，拿起笔的时候不至于为一些基本的问题而再影响你写作时的思路了。

二、法律毕业论文应重视法律、法规的变化

几年法律课程的学习，学生们感到特别棘手的一个问题就是我国目前正处于一个社会飞速发展的时期，不管是政治、经济，还是人们的思想无时无刻不处在翻天覆地的变革之中。与此相应，作为上层建筑的法律随着经济的不断发展、变化，更是日新月异。法律条文的修改不断变化，给法律的学习增加了很大的难度，但同时给我们法律毕业论文的完成又提供了许多好的机会。新的、重新探索的问题层出不穷，法律中有许多的课题迫切需要去探讨。学员在完成法律毕业论文时，对很多问题都有自己独到的见解。这样，在法律毕业论文选题时，就要注意适时、适度的去把握。切记知识的更新，关注国家法律的变化、发展。另外司法实践也会不断有新的问题出现。法律毕业论文要注意把握法律发展变化的大方向，在平时理论学习的基础上更进一步的深入研究、探讨。如果主题把握不好，就很容易使自己的论文偏离方向，导致前功尽弃，事倍功半。

三、把握理论研究动向是法律毕业论文的核心

众所周知我们处在一个信息飞速发展的时代，在选好法律毕业论文题目后就要围绕题目广泛关注我国法学理论方面的动态，司法实践中存在的有关问题，从而理论联系实际。通过查阅有关的学术期刊、报纸杂志、资料索引，了解理论界进展的程度，使自己的思路更开阔、更活跃。借鉴别人的研究成果来武装理清自己的思路，加深自己的理论功底。这样，论文会更上一层楼，写起来也会妙笔生花的。另外司法实践的关注必不可少。抽象的思维结合具体的实践，会更加清晰、流畅。

上面的工作完成以后，就会感觉到毕业论文的完成已经胸有成竹、稳操胜券了，不会再象刚开始那样老虎吃天，无从下口了。在此基础上理顺思路，资料准备充足，再动笔开始写就会水到渠成了。

四、法律毕业论文写作技巧

篇（4）

传统心理学认为：“心理的即意识的”，将心理与意识等同。[3]奥地利著名精神分析学者弗洛伊德（sigmungFreug）在精神分析的基础上创立了过失心理学理论。弗氏过失心理学的一个核心概念是“潜意识”（unconscious）。潜意识，亦译为无意识，本人认为译为潜意识更为确切，无意识容易误解为没有意识，潜意识却可以理解为是一种潜在的、未被感觉到的意识，是意识的一种特殊存在形式。弗氏认为，心灵包含有感情、思想、欲望等等作用，而思想和欲望都可以是潜意识的。[4]因此，潜意识指被压抑的欲望、本能冲动以及替代物（如梦、癔症）。弗洛伊德认为，潜意识的主要特点是非理性、冲动性、无道德性、性、非逻辑性、非时间性、不可知性、非语言性。潜意识是心理深层的基础和人类活动的内驱力，它决定着人的全部有意识的生活，甚至包括个人和整个民族的命运。这是精神分析学派的心理基石。[5]从潜意识的理论出发，弗氏提出“过失是有意义的”这一命题，这里所谓意义是指心理内容，包括重要性、意向、倾向及其一系列心理过程。弗洛伊德揭示了过失的心理机制，他认为，我们不但知道过失是有意义和有目的的心理现象，不但知道它们是两种不同意向互相牵制的结果，而且知道这些意向中若有一个想要牵制另一个而得到发展，其本身便不得不先受一些阻力禁止它的活动。简单地说，一个倾向必须先受牵制，然后才能牵制其他倾向。由此弗氏认为，过失的心理机制由两个因素构成：（1）倾向和倾向的冲突；（2）有一倾向被逐而产生过失以求补偿。[6]弗氏的观点为我们理解过失心理提供了理论根据。潜意识理论说明了在过失的情况下，并不意味着心理真空，仍然存在着复杂的、深层的心理活动（正是在这个意义上，精神分析学被认为是一种深度心理学）。更为重要的是，在人的心理中，意识和潜意识是共存的，潜意识涵括前意识（preconscious）进入意识。弗洛伊德认为，前意识是指潜意识中可召回的部分，人们能够回忆起来的经过。意识则是指心理的表面部分，是同外界接触直接感知到的一纵即逝的心理现象。前意识是潜意识和意识之间的中介环节，潜意识很难或根本不能进入意识，前意识则可能进入意识，所以从前意识到意识尽管有界限，但没有不可逾越的鸿沟。[7]在过失心理中，人的行为是受意识与意志支配的，例如司机驾车，这是一种目的行为。但对于交通肇事来说，并非司机所欲，而是过失所致。在分析这种过失心理的时候，不能局限在意识这一心理表层，而是应当追溯到潜意识，由此说明过失心理的存在。

前苏联学者M·T·乌格列赫里捷从承认存在无意识或下意识心理的现代的心理学概念出发，揭示过失的心理事实，认为过失的心理事实是不受意志和意识控制的冲动定势，由这种定势所引起的行为蕴含着造成社会危害后果的现实可能性。[8]潜意识只是说明了过失的心理性，它本身还不足以解释过失承担刑事责任的根据，也不能为认定过失提供法律标准。因此，潜意识的因素还必须转换为刑法上过失的心理要件。显然，过失的心理要件是与故意不同的，故意具有构成事实的认识因素和意志因素，而过失则没有。但过失的心理事实仍然可以从认识与意志这两个方面加以分析，即具有认识特征与意志特征。传统过失心理沿袭故意的认识因素与意志因素的概念，认为疏忽过失的认识因素是没有认识，意志因素是疏忽；轻信过失是有认识因素，意志因素是轻信。有学者认为，犯罪过失的认识因素表现为行为人对危害结果的发生没有认识、预见，或者虽有所认识、预见，但对其可能性变为现实性的概率估计不足；犯罪过失的意志因素表现为行为人否定、希望避免结果发生。[9]

本人认为，这种表述存在逻辑上的矛盾，例如没有认识何以成为疏忽过失的认识因素？我国学者还将认识分为已然性认识与未然性认识，认为故意是明知故犯，其认识是已然的。而过失是不知误犯，其认识分为盲目性认识和疏忽性认识。我国学者指出，盲目性认识是指行为人虽然对事实的存在或发生的可能性曾经有所认识，但是，由于其主观上的紧张、谨慎程度不够（不太注意）而盲目地在主观上排除了事实存在或发生的可能性，而导致在实施行为时其主观上缺乏对事实的认识。疏忽性认识是指由于行为人主观上缺乏紧张、谨慎（不注意），行为人对事实存在或发生的可能性不曾认识。但是，如果行为人在主观上使自己处于紧张、谨慎的注意状态，那么，行为人就能够认识事实存在或发生的可能性。[10]本人认为，这种论述是有新意的，可谓别出心裁。不过，已然性认识与未然性认识的观点仍然是在故意的认识因素与意志因素的框架内分析的，因而是有局限的。其实，我们不可不必用故意的认识因素与意志因素去套过失心理。在过失心理中，并不是一个是否存在故意的心理中的那种认识因素与意志因素的问题：在疏忽过失的情况下，没有预见就是无认识，又何必说成是有疏忽性认识呢？过失心理中需要解决的是认识特征与意志特征的问题，我们不能把无认识说成有认识因素，但可以视为疏忽过失的一种认识特征，我们不能把不希望或者不放任说成是有意志因素，但可以视为轻率过失的一种意志特征。由此，可以正确地分析过失的心理本质。关于过失的心理事实，在刑法理论上主要存在以下三种学说之演进：

（一）无认识说

无认识说认为行为人对一定的事实或结果没有认识，以不意误犯描述过失心理。这是过失的一种早期观点，该说从预见义务的违反上界定过失，而这种预见义务的违反就表现为无认识，以此将过失与故意加以区分。无认识说的缺陷是十分明显的：它只注意过失的认识特征，而没有注意过失的意志特征。更为重要的是，它只说明了疏忽过失，因为这种过失公认为是无认识过失，而未涉及轻信过失，因为这种过失一般认为是有意识过失，因而有以偏概全之嫌。

（二）不注意说

不注意说认为过失是行为人因违反注意义务而导致一定结果发生的心理态度。不注意说不象无认识说那样只强调过失的认识特征，而是强调过失的意志特征，将过失的本质视为是对注意义务的违反。

（三）结果避免说

结果避免说认为过失是行为人因违反注意义务或结果回避义务而导致一定结果发生的心理态度。结果避免说将违反注意义务与违反结果回避义务相提并论：违反注意义务是疏忽过失的心理本质，而违反结果回避义务是轻信过失的心理本质，因而更为圆满地说明了过失的心理特征。以上三说为我们分析过失心理特征提供了参照标准。对于过失心理，还是应当从认识特征与意志特征这两个方面来认识，由此确立过失的心理模型。

一、过失的心理事实

Ⅰ：认识特征认识是一切心理活动的基础，过失也不例外。过失可以分为无认识过失（疏忽过失）和有认识过失（轻信过失）。因此，这两种过失的认识特征是有所不同的，下面分别加以分析：

（一）疏忽过失的认识特征

疏忽过失是一种无认识过失，因而其认识特征是一种无认识状态。疏忽过失之无认识并非对一切事实皆无认识，而仅仅是对构成事实无认识。在刑法理论上，对于作为无认识内容的构成事实的范围存在争议，有的强调对作为犯罪构成要件的结果没有认识，有的强调对犯罪事实无认识。而在后一种观点中必然产生是对构成犯罪事实的全部要件没有认识还是仅仅对构成犯罪事实的部分要件没有认识也可以的争论。[11]本人认为，无认识是指对于侵害法益结果没有认识，而非其他。对于疏忽过失的认识特征的分析，不能停留在这种无认识状态，还应当进一步追问是否应当预见。因此，注意义务和注意能力，[12]就成为分析疏忽过失的认识特征之关键所在。注意义务是指行为人作为时应当注意有无侵害某种法益，不作为时应当注意有无违反某种特定的法律义务的责任。在疏忽过失中，注意义务是指结果预见义务，即对于构成要件的结果所具有的预见义务。结果预见义务是一种客观的注意义务，这种义务是在社会生活中存在的。关于结果预见义务的范围，在刑法理论上存在争论，狭义说将结果预见义务规定为法律规范所确定的义务。[13]广义说将结果预见义务规定为社会规范所确定的义务。我们倾向于注意义务的范围可以扩大一些，甚至包括某些道德义务。根据注意义务的适用范围和对象，注意义务可以分为两类，一类是一般注意义务，是适用于社会上一切有责任能力的公民的义务，指在日常生活中尊重他人及社会权益的义务；一类是特别注意义务，只适用于特定职业或从事特定业务的人，指在特定职业或业务范围内，遵守有关规章制度及职业道德，不危害社会利益的义务。[14]注意义务范围大小直接关系到过失范围的大小。

本人认为，注意义务范围的确定，应当与刑法所规定的过失犯罪存在的范围相一致。刑法中的过失犯罪，一般可以分为普通过失与业务过失。普通过失是指行为人在日常社会生活中发生的过失，而业务过失是指业务人员从事具有发生一定侵害法益结果危险的业务时，疏忽业务上的必要注意而发生的过失。业务过失较之普通过失在过失程度上更重。我国台湾学者指出：从事业务之人因系反复持续地从事特定业务，对其业务行为可能发生之危险，自较一般人有深切之认识，而具有较高之注意能力，并负有较高之注意义务，故从事业务之人从事该特定业务时之过失，在不法内涵与罪责内涵上，均较普通人之一般过失为高。同时，就刑事政策上之考量，业务行为之危险性在原则上较普通行为要高，因业务之过失行为所造成之后果，在原则上亦较因一般之过失行为为严重。因此，无论就刑法理论之观点，抑就刑事立法政策上之考量，因业务过失行为而造成之过失犯罪，应较因一般过失行为而造成之过失犯罪，负担较重之刑事责任。[15]显然，业务过失是违反法律规范（包括法律、法令、法规、制度等）所明示的注意义务。而普通过失则不然。因为普通过失一般发生在日常生活中，例如戏谑中失手将他人摔倒在石头上，引起他人死亡。在此，不存在违反法律规定的注意义务的问题，行为人所违反的是社会生活中的一般注意义务。

由此可见，将社会生活中一般注意义务纳入过失之注意义务，并不会不恰当地扩大过失范围；恰恰相反，如果将社会生活中一般注意义务排斥在过失注意义务之外，就会不恰当地缩小过失范围。至于将社会一般注意义务作为过失的注意义务是否违反罪刑法定原则，笔者的回答是否定的。因为罪刑法定只是“法无明文规定不为罪”，在某些情况下，立法者采用空白要件的方式作出规定，司法者据此加以填补，这正是立法所赋予的司法裁量权的行使，不存在违反罪刑法定原则的问题。例如，在过失犯罪的规定中，立法者规定应当预见而没有预见，完全由司法机关确定，至于是根据相关法律确定，还是根据一般社会规范确定，都是在罪刑法定范围内的司法认定，谈不上违反罪刑法定原则。注意能力是指对于应当注意事项主观上注意的可能性。在疏忽过失中，注意能力是指结果预见能力，或者认识能力，即对于构成要件结果所具有的预见能力。注意义务之履行是以注意能力为前提的，如果仅有注意义务，行为人缺乏注意能力，则仍然只构成疏忽过失。在注意能力的问题上，主要存在一个认定标准问题。对此，在刑法理论上存在以下三说：

（1）主观说，亦称个人标准说，以行为人本人的注意能力为确定违反注意义务的过失标准。根据本人的注意能力对一定的构成事实能够认识，应当认识而竟未认识，产生了违法后果。依此确定违反注意义务，称主观标准。

（2）客观说，以社会一般人或平均人的注意能力为标准，确定某具体人的违反注意义务的过失责任。具体人就是一定的行为者个人，一般人或平均人的标准是意味着社会上一般认为是相应的社会相当性的客观标准。

（3）折衷说，认为把具有相应情况的某些个人的注意能力加以抽象化，作为一种类型标准，而这一类型标准是根据社会相当性形成的。根据这样的某些类型标准再以广泛意义的社会相当性来加以抽象而形成一种一般的普通的类型标准。以这个标准确定出来的注意能力，推论出违反注意义务的过失责任。

客观说的主要理由是法律的一般性，即法律是一般规范，它是针对社会一般人的，以此论证客观标准说的合理性。日本学者指出：法律是针对社会一般人的规范，故以一般人的注意能力为标准，对于一般人不可能预见的结果，否定其违背注意义务是妥当的，在这种意义上的注意义务，就叫作客观的注意义务。[16]上述论断中未考一般能预见，具体行为人不能预见的情形。而主观说的主要理由，是刑事责任的个别性，即刑事责任的承担者，是具体的人，应以该人的注意能力为标准，否则就有客观归罪之嫌。英国学者指出：法律制度在主观因素问题上所作的最重要的妥协包括采纳了被不适当地称之为“客观标准”的东西。这可能会导致这样的情况，即为了定罪和惩罚而把一个人看作就算他具备了他实际并没有具备，而某一正常人或有理智的正常人具备并将发挥出的控制行为的能力。[17]笔者认为，这里涉及一个法律上对人的推定问题。在一般情况下，立法的对象是一般人，而不可能是个别人，因而法律仅仅将人设定为一个抽象的理性人，民法中更是如此。[18]在刑法中，经历了一个从古典学派的理性人到实证学派的经验人的转变过程。[19]尽管在刑法中，作为犯罪主体的人仍然要求是具有刑事责任能力的理性人，但在刑事责任的追究中，个别化的呼声越来越高。

在这种情况下，以具体人为标准的主观说似乎更合理。因此，笔者是赞同主观说的。至于我国刑法理论中的主观与客观统一说认为，在判断注意能力的时候，应当把人的主观认识能力同客观存在的认识条件结合起来，进行全面、辩证的分析。如果客观上存在着足够的相当预见条件，同时主观上具有能够预见的能力，就说明行为人具有应当预见义务，法律则要求他应当预见。如果主观上具有预见的能力，但客观上不具备预见的相当足够的条件，或者客观上虽然具有相当足够的条件，主观上却不具有预见的能力，则说明行为人不具有预见的义务，法律上亦不应当要求其预见。[20]上述论述中，存在混淆预见义务与预见能力之嫌。预见义务之有无不以预见能力为转移，只有在同时具备预见义务与预见能力的情况下才能以过失论。仅有预见义务而无预见能力则不存在过失问题，但不能认为无预见能力则无预见义务。所以，主观与客观统一说，实际上仍然是一种主观说，客观情况不过是判断主观上是否具有注意能力的根据而已。

（二）轻率过失的认识特征

轻率过失是一种有认识的过失，尽管在理论上对于这种认识状态尚有争论，刑法明文规定只有在已经预见法益侵害结果发生的可能性的情况下才构成轻率过失。关于轻率过失的认识特征，首先是对轻率过失之“有认识”的判断，在刑法理论上通常是承认的。其内容是对构成条件结果发生可能性的认识。但我国个别学者认为轻率过失不能称为有认识的过失，而是一种盲目性认识，这种盲目性的认识同样是一种无认识。有学者认为，过于自信过失通常被说成是“有认识的过失”，论者认为是不妥的。过于自信的过失在认识方面，是一种盲目性认识，行为人虽然曾经对事实“有认识”，但是，由于主观上的盲目性，轻信了各种有利条件，最终在实施行为的阶段否认了事实存在或发生的可能性。刑法上所重视的正是在实施行为时行为人的主观认知状态，行为人非实施行为时的主观认知状态只能在一定程度上作为认定行为人事实行为时的主观认知状态的判断资料。当我们对行为人实施行为时的主观认知状态进行判定时，我们只能得出过于自信的过失也属无认识过失的结论。[21]笔者认为，轻率过失之有认识，是对构成要件结果发生可能性的认识，这种认识是或然性的认识、不确定的认识、未必的认识，但这种事实上的认识是客观存在的，对此否认也是没有必要且没有根据的。正是这种认识的存在，将轻率过失与疏忽过失区分开来。

在确定轻率过失是一种有认识的过失基础上，我们还要对这种实际的认识状态进一步加以分析。如上所述，轻率过失认识的是构成要件结果发生的可能性。那么，这种认识与间接故意的可能性认识有无区别以及如何区别呢？这个问题涉及轻率过失与间接故意的区分问题。关于两种可能性认识存在区分，在刑法理论上已经达成共识。这种区分是一种认识程度上的区分，虽然在轻率过失和间接故意的情况下，都是具有可能性认识，但轻率过失认识到的是一种抽象可能性，[22]而间接故意认识到的是一种现实可能性，由此可见这是两种完全不同的可能性。[23]因此，轻率过失虽然也有认识，但只是一种抽象可能性的认识，这种认识远未达到间接故意的现实可能性的认识程度。

二、过失心理事实

Ⅱ：意志特征如果说，故意的意志是一种积极意志；那么，过失的意志就是一种消极的意志。这种意志特征在于：它不是对构成要件结果的希望或者放任，而是在无认识的疏忽过失中，没有发挥主观认识能力；在有认识的轻率过失中，没有履行结果回避义务。

（一）疏忽过失的意志特征

疏忽过失作为一种无认识的过失，其认识特征是在具有预见能力的情况下没有履行预见义务。之所以没有履行预见义务，从意志上分析就是因为没有发挥主观认识能力。这种没有发挥主观认识能力的状态，就是疏忽。

（二）轻率过失的意志特征

轻率过失作为一种有认识的过失，其认识特征表现为对构成要件结果发生的抽象可能性的认识。尽管这是一种抽象可能性，但在一定条件下仍然会转化为现实可能性，然后再转化为现实性。但行为人却轻率地以为这种可能性不会转化为现实性，因而在意志上表现为对于结果回避义务的违反。这种结果回避义务违反的状态，就是轻率。在刑法理论上，往往把结果回避义务与结果预见义务相提并论，通称为注意义务。这种说法大体上是正确的，并且业已成为通说。[24]笔者认为，在刑法理论上，一般认为注意义务可以分为结果预见义务和结果回避义务。结果预见义务是指对于危害社会的结果所具有的预见义务。结果回避义务则是指在预见可能发生危害结果以后，行为人所具有的回避这种危害结果发生的义务。在疏忽大意的过失犯罪的情况下，行为人违反的是结果预见义务；而在过于自信的过失犯罪的情况下，行为人违反的则是结果回避义务。日本学者指出，把注意义务分为结果预见义务和结果回避义务，乃是今日通说的立场。[25]但在性质上来说，将结果预见义务与结果回避义务并称是否合适，是笔者所考虑的一个问题。本人在《刑法哲学》一书中，将注意能力与注意义务分别称为过失犯罪的主观特征，并在注意义务中分别论述结果预见义务和结果回避义务。对此，冯军博士提出一个问题：注意能力和注意义务在刑法理论体系上的位置如何？注意能力和注意义务在理论体系上被归于主观特征的哪一部分中？冯军认为，注意义务是确定行为是否正当的标准，过失犯罪首先是违反了注意义务。但是，注意义务的违反引起了刑事责任的问题，却不是刑事归责的内容本身。因此，注意义务在体系上先于主观特征，而不是主观特征的内容本身。注意能力虽然属于归责要素，但它不同于也属归责要素的“主观特征、认识因素”。[26]在笔者看来，结果预见义务是疏忽过失的认识特征，而结果回避义务则是轻率过失的意志特征。因此，应当在轻率过失的意志特征中论述结果回避义务。

下篇过失的规范构造

在过失这一罪过形式中，心理事实因素较之规范评价因素更难揭示。换言之，在过失的情况下，规范起着决定性的作用。只不过，应当把属于心理要件的规范要素与属于评价要件的规范要素正确地加以区分。例如注意义务无论是结果预见义务还是结果回避义务，到底是主观特征还是归责要素，在理论上不无争论。对此，日本学者大冢仁有如下细致的分析：以行为人的内心态度为中心来理解过失时，内心的注意义务就不仅仅是结果预见义务。作为行为人内心的精神作用，正如就故意所说明的那样，区别出知的方面和情意的方面，不仅可能而且必要，结果预见只是关于知的方面，与情意的方面没有特别的关系。但是，在此，也应当与故意一样考虑情意方面的要素。这种情意方面的要素，本人认为是为实施回避结果所需要的作为、不作为赋予动机的义务。可以简单地称为赋予动机的义务。行为人懈怠了结果预见义务时是没有认识的过失，虽然履行了结果预见却懈怠了赋予动机的义务时，是有认识的过失。这样，就可以从遵守义务的观点来区别没有认识的过失和有认识的过失。[27]笔者认为，注意义务虽然具有规范性，但它本身是过失心理存在的基础。如果离开注意义务，就难以说明行为人的过失。正如在不作为的情况下，离开了作为义务就难以阐明不作为的行为性。过失的规范评价因素是指注意义务以外的归责要素，包括违法性认识及其可能性和从期待可能性引申出来的信赖原则和允许的危险。

一、过失的规范评价

Ⅰ：违法性认识及其可能性

违法性认识可能性是指行为人在实施行为时处于能够认识行为的违法性的状态。违法性认识可能性是相对于违法性认识而言的。违法性认识是已经认识到行为违法，而违法性认识可能性则是应当预见到行为违法。由此可见，违法性认识及其可能性是对过失心理中认识特征的规范评价。对于疏忽过失来说，违法性认识只是一种可能性，[28]疏忽大意的过失，是一种所谓无认识的过失，如何理解其违法性认识？日本刑法学家以违法性认识的可能性相要求，与应当预见而没有预见的规定是一致的，不无道理。但违法性认识与这种认识的可能性毕竟不能等同。我们在论述过失的心理事实时，用潜意识来解释过失心理。由此看来，违法性认识在疏忽大意的过失中也是一种潜意识，是由于长期的社会生活和工作态度积淀下来的漠视性情绪，这种违法性的潜意识不知不觉地对犯罪人起着作用。[29]也就是说，这种违法性的潜意识与违法性认识的可能性没有什么不同，即应当认识而没有认识。行为人对于构成要件的结果是应当预见而没有预见；同样，对于违法性也是应当认识而没有认识。对于轻率过失来说，是具有违法性认识还是具有违法性认识可能性，不无疑问。对于轻率过失要求的是违法性认识的可能性，这是通说。例如日本学者在涉及过失犯与违法性认识时指出，迄今为止虽未涉及过失犯的违法性认识问题，但最近却提出了过失犯在有认识的过失上也能存在违法性认识，在无认识的过失上存在违法性认识的可能性的问题。站在责任说的立场认为，对过失犯也应区分构成要件的过失和责任，应把违法性认识及其可能性理解为过失犯的责任要素。[30]我国有学者认为，违法性认识的可能性是一切过失犯罪的共同特征，而有无违法性认识，则是有认识的过失和无认识的过失的区别所在。[31]但也有个别学者是以违法性认识与违法性认识可能性作为区分故意与过失的标志，指出：行为人认识到其行为的违法性，却实施了行为的，就是故意犯罪；行为人实施行为时虽然没有认识到其行为的违法性，但是，存在认识的可能性的，就是过失犯罪；行为人没有认识也不可能认识其行为的违法性的，就不能成立犯罪。[32]笔者认为，从轻率过失是一种有认识的过失出发，行为人不仅对构成要件的结果有认识，对于行为的违法性也具有认识。这样的推理大体上是可以成立的。否认轻率过失具有违法性认识而主张其只有违法性认识的可能性，与否认轻率过失是一种有认识的过失的观点则是一脉相传的，因而异于通说。

二、过失的规范评价

Ⅱ：信赖原则与允许的危险

期待可能性不仅适用于故意，而且适用于过失，这是没有疑问的。[33]但期待可能性在故意和过失中具有完全不同的表现形式。如果说，在故意中，期待可能性的意义在于判断作为谴责根据的违法性意志之有无。那么，在过失中，期待可能性的意义在于通过信赖原则与允许的危险以判断谴责可能性。在疏忽过失的情况下，行为人只有违法性意识的可能性。那么，这种可能性何以转化为谴责可能性呢？这里存在一个信赖原则的问题。信赖原则是指在社会生活中的某些场合，应该对他人的行为给予信任，相信他人的行为能够对自己的安全和正常活动予以保障。根据信赖原则，过失行为人与被害人都存在预见和避免危险结果发生的可能性，也都有违反注意义务的问题。如果确认双方都违反注意义务之后，就产生了如何分担过失责任的问题，即危险的分配。[34]在刑法理论上，通常认为信赖原则是一个注意义务之有无的问题，而危险的分配则是一个注意义务之大小的问题。本人认为，信赖原则是从免责的意义上论及过失的，因而其前提是事实上过失的存在。如果根本不存在过失，也就无所谓通过信赖原则予以免责的问题。因此，信赖原则是对过失行为的谴责可能性的判断，即在行为人因过失造成了一定的法益侵害结果，唯此，尚不足以引起刑事追究，还应当进一步追问：这种注意义务的违反具有期待可能性吗？换言之，如果是基于信赖而过失地造成法益侵害结果，这种期待是不可能的，因而不应以过失犯罪论处。只有在具有期待可能性的情况下，疏忽过失违反信赖原则才具有可归责性。在轻率过失的情况下，行为人具有违法性认识，但对于违法结果是持否定态度的，因而不具有违法性意志。如果由于轻率而引起这种违法结果的发生，应当负刑事责任。但是，如果仅考虑侵害法益的结果，而不考虑从事某种危险业务而可能出现的风险，就会阻碍社会进步。为此，在刑法理论上形成了允许的危险原则。[35]允许的危险使过失的评价从结果无价值向行为无价值转变，因而被认为是过失理论的一场悄悄的革命。在刑法理论上，通常认为允许的危险是一个注意义务的问题。我认为，允许的危险是在行为人具有违法性认识的前提下，基于社会相当性的考虑而免除其过失责任的事由。实际上，是对轻率过失的期待可能性的判断。在允许的危险的情况下，造成法益侵害的结果，是期待不可能，因而不能归责于行为人。

「注释

[1]参见（意）杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，林译，法律出版社1998年版，第216页。

[2]参见（英）特纳：《肯尼刑法原理》，王国庆等译，华夏出版社1989年版，第43页。

[3]弗洛伊德指出：习惯上把心理的东西都看作是有意识的，这是完全不切实际的。它把一切心理上的道德都割裂开来了，使我们陷入到心身平行论的无法解决的困境中，它易于受到人们的指责，认为它全无明显根据地过高估计了意识所起的作用。参见（奥）弗洛伊德：《一个幻觉的未来》，杨韶钢译，华夏出版社1999年版，第132页。

[4]参见（奥）弗洛伊德：《精神分析引论》，高觉敷译，商务印书馆1984年版，第9页。

[5]参见车博文：《西方心理学史》，浙江教育出版社1998年版，第464页。

[6]参见（奥）弗洛伊德：《精神分析引论》，高觉敷译，商务印书馆1984年版，第45、50页。

篇（5）

如何能动司法，填补法律空白，接上维纳斯的断臂，是本文的核心内容。法律缺陷与空白，正如维纳斯的断臂一样，如果不加以完善和解决，将直接影响着其应有功能的实现，影响着实现社会公平正义的效果。但这只断臂如何接上，接上后的效果和美感又如何，则取决于选材的好坏和工艺水平的高低，这是司法能动的关键所在。

一个案件从一定的侧面可以反映一个国家的法制，从一个断手的人，笔者想起断臂的女神，奇妙的联想将维纳斯女神与能动司法联系在了一起。世事无完美，但世人追求完美。拥有双臂的“维纳斯”才会拥有不可超越的美。(共9365字)

一、一个简单而特别的撤诉案件

作为一个法官，也许你办过各种各样的案件，但没有碰到过这样的情况。也许你办理过成百上千的民商事案件，其中不乏有很多撤诉案件，但这种情况你也没有听说过。一个撤诉的民事案件，真的太简单，一瞟而过，没有什么值得谈的。但这个简单的撤诉案件又很特别，这个案件的办理，认真分析起来，考验着办案法官的司法能动。

原告鲁某，男，曾在一次事故中受伤，致双手掌缺失。原告鲁某与被告庹某原本关系较好，二0__年农历正月十四日，被告杨某在庹某的担保下从原告处借得现金人民币7000元，约定在二0__年农历六月底还清。到期后经原告鲁某多次追收，但均遭到二被告的无理拒绝。原告鲁某遂向人民法院提诉讼，请求判令被告杨某、庹某负连带责任偿还借款7000元及利息。

本案在审理中，原告鲁某书面向法院申请撤回。法院审查认为，原告鲁某自愿申请撤回，不损害国家、集体和他人利益，不违反法律规定，应予准许。遂作出裁定：准许原告鲁某撤回。

也许你还没有明白该案件的特别之处：原告双手掌缺失，不能亲自书写，没有手指，也不能捺手印。故，其提交的状及撤诉申请书不是其本人书写的，其本人也没有捺手印。办案人员何以认定是其真实意愿?在案卷中如何反映?准予撤诉的裁定书如何送达，如何留下痕迹?这些事项在案卷中是要有痕迹反映的，否则，存在着很大的案件风险——事后原告否认怎么办?因而只有创新工作方法，能动司法，灵活处理，才能解决后顾之忧和保证案件质量。

二、能动司法的概念及能动司法理念的提出

近年来，关于能动司法或者说是司法能动性的说法，成了热门话题，但具体怎么定义，似乎尚未有个确切的说法，理论界也未达成共识。有权威人仕认为，能动司法是指司法活动主要围绕司法审查与宪法的关系而展开，其基本内涵是在何种程度上司法审查被恰当地认为是在执行宪法的意志，而没有掺入任何法官自己的政治信仰和政治倾向。 显然，这种观点仅是把能动司法同与相关的司法审查联系在一起，是失之偏颇的。我们认为，司法能动性是指法官在司法过程中秉承一定的法律价值，遵循一定的法律规则，并充分运用司法经验，创造性地适用法律，从而理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断。 能动司法就是法官在办理案件过程中，要充分发挥自身的主观能动性，审判案件而不回避案件，广泛地利用自己的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段，去促进公平。 要在深刻理解和把握法的精神原则和立法目的的前提下，积极裁判案件,创新工作思路与方法,运用法律的精神原则，填补法律的空白，弥补法律的漏洞与滞后性。

司法能动主义在20世纪50年代以来首先出现在美国，并作为一种司法方法逐渐成熟。在我国，司法能动主义出现和充分体现在20__年12月通过的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中。在该规定中，从多角度肯定了法官在举证责任分配、证据的审查判断、非法证据的排除、证明标准、存疑证据的采信等方面的自由裁量权，从很多方面、很大程度上体现了司法能动的特征与要求，但未明确提出能动司法概念。 在20__年3月最高人民法院的工作报告中，王胜俊院长提出和强调了能动司法的重要性，强调要立足于保民生、保稳定大局，坚持司法的适时主动，适度弹性，适度干预，适度参与，有效解决涉诉矛盾纠纷。能动司法概念的提出，开创了法院工作新思路，有效延伸了司法职能。

三、能动司法并不排斥司法被动性

能动司法并不是主动司法，司法的中立性决定了司法工作是不能主动的。能动司法虽具有主动的成分，但这种“主动”是很有讲究的，它发挥的是引导、指导、教育的作用。而主动司法所发挥的是主导作用，使法院成为诉讼推手，以致违背当事人的主观意愿，这样的主动是违反诉讼原则的。笔者所在法院的一位法官，曾在基层法庭工作。一次乡镇领导在会议上当众指责法庭工作过于被动，没有主动寻找案源，开辟案源，仅在当事人后才会过问案件。当然这位领导的说法犯了常识性的错误。会后，这位法官就提上公文包，带上相关材料，直接到了这位领导家里，直言是上门服务，开辟案源，主动 出击，问这位领导是否要离婚，可现场立案，现场办理。弄得这位领导两眼发红，满脸发青，无言以对。当然这位法官的做法有些过激，不过对有的没有法律常识的人来说，是一堂生动的法制课。只有这样，才能让其明白，人民法院是不能主动找案的，当事人没有要求解决就不关你的事。

能动司法不排斥司法的被动性，被动性是司法工作的固有特征。司法权的启动、开始的整个过程，只能根据当事人的申请行为和请求内容范围进行裁决，而不能主动启动司法程序和擅自变更、增加当事人的请求内容。 它要求当事人要主动把纠纷呈于法官面前时，法官才能依据法律对当事人的诉求进行裁判。在民、商事领域，司法被动性一直被奉为基本原则。不可否认，司法能动性与司法被动性是司法公正得以实现的不可缺少的两个方面。司法的被动性主要针对诉讼程序的启动而言，而司法的能动性主要针对实体运用和操作过程。

就拿前面的撤诉案件来说，在原告之前，法官不能主动要求原告二被告，也不能介入两者间的经济关系与纠纷。因为两者虽有经济往来，但未必产生纠纷，就算有了纠纷，当事人可自行协商解决，可到其它部门调解解决，权利人还可放弃权利，不一定需要法官来介入。所以法官不能主动过问，不能主动启动诉讼程序。这是司法的被动性原理。但原告一旦将纠纷诉至法院,法院就要立案处理，启动诉讼。根据本案中原告不能书写、不能捺印的特殊情况，如何确认并受理原告的及撤诉，如何裁决、如何送达法律文书，在案卷中留下相关办案痕迹和证据，确保案件质量，排除案件风险，则是要法官动脑筋、想办法、发挥主观能动性，积极创新工作方法去解决的问题，这就是能动司法的内容。

四、能动司法的具体要求

文中的案件让笔者想起了断臂的人，想起了女神维纳斯。从对维纳斯的想象中，又回到本案，从而想到了法制的缺陷与空白。法律作为一种社会制度，无论在什么朝代、在哪一个国家，都不可能是尽善尽美的，总会有这样那样的漏洞和缺陷。任何法律都不可能把社会生活中可能出现的种种情况规定得具体明白、万无一失。毕竟法律是事先制定的，对未来可能出现的情况很难预料，它具有滞后的固有特点。也许世事都不会完美，十全十美的东西是没有的，从某种意义上讲，缺陷本身就是一种美。正如维纳斯的断臂，也许这就是她成为美神的原因。接上维纳斯的断臂，也许她还是世人心中的美神，甚至更美。也许，接上了她的断臂，她就再也不会是美神，再也不会是世人心中的维纳斯。但断了手臂的维纳斯作为一个艺术的化身，是基于艺术的眼光和艺术家的思维，是从艺术的、美学的角度看问题，并非功能的角度。法官不是艺术家，司法工作不是欣赏与绘画，作为法律职业者，注重的是法制的功能，注重运用法律解决问题、化解社会矛盾、定争止纷、实现社会公平正义的能力与技巧。而非简单从理论上去评论法制的完美与否及人间的是非。基于法官的思维模式，接上维纳斯的断臂，能让她具有从事更多社会活动、完成更多工作的能力。手是人的重要器官，是最基本、最重要的劳动工具，有手总比没有手好，双臂齐全的维纳斯才是完美的、健全的。同样，能发挥主观能动性、能动司法、灵活办案、能能动体现法律的精神、创新工作方法、填补法律空白与缺陷的法官，才是人民满意和需要的好法官，才能使普遍的公平正义在具体的个案中得以充分实现。但这只“断臂”如何接上，接上后的效果和美感又如何，则取决于选材的好坏和工艺水平的高低。要实现能动司法，接上“维纳斯”的断臂，必须把握好以下几个方面：

(一)不能主动、提前介入纠纷。

能动司法不是主动司法，能动与主动是有区别的。司法中的主动行为常具有不依当事人意愿，带有强制约束作用。 司法的被动性和中立性排斥司法机关、司法工作人员主动司法，主动引发诉讼，主动解决尚未介入诉讼的纠纷，象生意人样在街上叫卖。当事人没有主张的权利，也不能主动审查裁判。只能围绕当事人的、围绕当事人的主张进行审理。必须奉行“你不请，我不为，你不主张，我不裁判”的原则。而我们针对社会群体，主动宣传法制，引导人们以正当方式维权，引导和指导当事人进行诉讼，让人们知道自己有什么权利、在权利受到侵害时如何维权、如何进行诉讼、如何举证、如何通过诉讼实现自己的合法权益则是允许的，也是应当的。但这种主动并不是主动司法，而是将社会群体、公民由无知变有知、由不知法到知法懂法用法，从而让当事人主动起来用法律维权，实现人民法院变主动为被动的过程。这个化主动为被动、变被动为主动的过程，就是司法能动的一方面。因为我们是让当事人来主动，是在当事人将纠纷主动呈于法院时才启动诉讼程序的，是被动的，是应当事人的请示而为之，而不是请当事人来别人，不是请当事人到法院来打官司。

而司法能动强调的是在法院被动启动诉讼程序后，为使被启动了的诉讼能顺利终结，实现个案公平正义，同时给找上门来的当事人一个合理合法的交待，我们必须开动脑筋，分析问题，解决问题，寻找解决问题的好途径、好办法，实现法的目的，体现法的精神，实现法的功能，彰显法的正义，这是司法能动的主要方面。

比如在本文所述的撤诉案件中，在当事人之前，法官不能提前介入纠纷，不能主动要求原告鲁某提讼，不能要求他将相关纠纷交由人民法院来解决。否则，当事人完全可以对你说不关你的事，靠一边去吧，别制造矛盾好吗?因为你违背了当事人的意愿。但是，法官在事前可以告诉他，当你的合法权益受到侵害的时候，你可以找对方协调解决，可到基层部门要求调解处理，也可以直接到人民法院提讼。只要你对自己的主张有充分的证据予以证明，法律是会保护你的。这样对他进行引导、指导是可以的。这是司法功能之一，是司法能动的体现，因为我们没有要求他到法院打官司，没有要求他要将纠纷交由法院处理，而是告知他有什么样的权利和解决争议的途径。路怎么走，怎么选择是他自己的事，原告的是他自己的意愿，法院受理案件和启动诉讼程序是被动的，没有违背司法被动原则和中立原则，但却很好的体现了司法能动。在诉讼中，我们只能针对鲁某的诉讼请求予以审查，不能扩大审查范围。当然，在其它的某些纠纷中，对当事人可主张而未主张的权利，法官应当释明，告知当事人相关权利，然后由当事人自行决定是否主张或放弃该项权利。如人身损害赔偿纠纷中，原告对部分共同施害者未的;离婚案件中可提出损害赔偿请求而未提出的。在办案中，我们要分析案件的成因、找到矛盾的根源和问题的关键、主动出击，努力实现当事人案结事了，定争止纷。

(二)不拒绝受理，不拒绝裁判。

在民商事领域，只要是属于法院受理的范围，只要符合受理条件，就没有人民法院不能处理的纠纷。不管案件中有什么样的特殊情况和困难，法院都不能以任何理由拒绝受理、拒绝裁判。除非争议不属于人民法院的主管范围，如土地权属争议。 民商事纠 纷法院都不能解决，那谁能解决?社会公平正义何以实现?当然有的当事人的表面看符合立案条件，但其诉讼请求明显违反法律规定的，笔者认为当然不必受理。比如，某甲到法院要求解除与其父亲的父子关系，这明显违法。除此类案件外，法院是应当积极受理、妥善裁判的，不能以法律没有相关规定、规定不明确、法律规定冲突或案件复杂、事实难予认定、是非难予评判等为由拒绝裁判。因为这些都属于法院应当解决的问题，是否解决得好是法官的能力问题。法院处理案件的过程，就是一个认定事实、适用法律的过程，就是要解决事实问题和法律适用问题。认定事实的过程，就是一个寻找证据、审查证据的过程，是一个去伪存真，发现真实的过程，不发挥司法能动和法官主观能动，必定为真真假假的证据所迷惑，必定为虚假证据所欺骗，怎么实现司法公正。

查清事实后就是法律适用，适用法律的前提是找法。而找法的结果可能有四种：有规定、无规定、有规定但不明确、有多个冲突的规定。对于无规定、规定不明确、规定冲突的情况怎么办?这就要求司法能动，能动地司法。法官不能当木头人，不能当自动售货机，我们不能以此为由拒绝裁判而驳回或驳回诉讼请求，不能拒绝处理纠纷。法官必须发挥司法能动，寻找解决问题的办法。对规定明确的，要根据法律解释的方法和规则予以解释，让其在个案的适用上明确具体;对有冲突的规定，要根据冲突解决原则予以选择适用; 对于没有规定的，那就是我们所说的法律空白或漏洞，要根据法律的精神和原则予以填补。

以文中所述撤诉案件而言,当事人因身体缺陷不能书写、不能捺印,显然诉状不是他自己写的，他本人也不能捺印表示认可。但法官不能因此而否认原告的真实意愿而不受理。同样，也不能因此而不接受其撤诉申请，也不能因为其不能签收法律文书而不送达，或就这样让其收到裁定书了事。更不能因为这个因素而拒绝办理此案。否则法官是无法给原告一个合理交待的。

根据我国民诉法的精神原则，民事诉讼中的原告都是在诉讼中主张相关权利的人而非义务主张者。在司法实践中原告也都是受害者、权利主张者。但在20__年后，笔者所在法院就提出应支持义务人的司法主张，积极受理义务人针对权利人提起的诉讼，通过审理，具体确定双方当事人间的权利义务。这是能动司法的典型。

前不久，某法官在办理一民事案件中，向当事人解释说：“这个案件复杂，理不清，不管怎样裁决，判决书都不好写。”其意在劝说原告撤诉。次日，原告将自己拟好的“判决书”交给这位承办法官说：“你们认为不好判，不好写判决，我已经替你们写好了，你们加盖印章就行了。”这恐怕是当事人为法官写判决的天下第一案，是拒绝裁判闹出的笑话，与能动司法要求相背，成就了一个能动司法的反面典型。

(三)不机械处理。

法律的缺陷与空白是法律的断臂。同样的道理，不能能动、灵活、创新地处理案件，死搬硬套法律条款的缺陷，则是法官的断臂。不机械处理，就是指司法灵活、司法能动，是能动司法的根本所在。包括不机械理解法律、不机械适用法律、不机械认定事实及证据、能灵活创新工作方法。如果法官不能对法律予以合理、合正义性的解释，而是机械传达立法者意志，自身并无独立的价值判断，则与自动售货机并无区别。 同样的，法官若是只能机械采信证据，不能用智慧的双眼去伪存真，不能用主观能动性去揭示真实而机械认定，则无异于木偶。“以事实为依据”并非“以依据为事实”，机械主义实现不了社会公正。

还是拿文中所述的撤诉案件来说事，如果办案人员对原告的书和撤诉申请坚持要求原告亲笔签名或捺印才能接受或认可，则是原告不可能做到的，是对当事人的为难，不但显得机械，同时也有对当事人的歧视之嫌。容易引起当事人的对抗情绪，不利于司法和谐，不能解决问题，只能变通处理。至于送达，对直接送达的，法律规定要求受送达人在送达回证上签字表示收到，这是送达的证据。对拒收的，则可以留置送达。对因各种原因不能直接送达的，法律规定了公告送达、邮寄送达、委托达达等方式。 送达是办理案件的重要环节之一，是案件办理终结的标志。如果人民法院在送达准许撤诉的裁定书时没有留下送达的证据，事后如果当事人不认账，承办案件的法官将会面临着案件风险。但法律并没有针对案件中的这种特殊情况规定特殊的送达方式，除直接送达外，其它送达方式都不适合于本案。简单的处理方式就是直接送达，并在送达回证上注明当事人不能签字和捺印的情况。但这种方式不能避免事后当事人不认账收到裁定书甚至不承认自己撤诉的事实之风险。如果不能办得稳稳当当，一个有责任心、有风险意识、有经验的法官是不会草草了事的。针对案件的特殊情况，绝对不能机械套用法律相关送达的规定，必须创新工作方法，能动、灵活地进行处理。

能动、灵活、变通的目的，就是要使复杂的问题简单化，以提高工作质量和效率。所以，笔者认为最好的办法是在送达时，邀请相关基层组织人员在场见证，并制作笔录，询问当事人和撤诉是否是其真实意思表示，并告知其法院裁定准予撤诉，现在相关人员的见证下向其送达裁定书，其收到后本案即终结，不再审理。询问其对此有何意见。等等。在笔录上由在场见证的人员签字。并将当事人在见证人在场时收到法律文书的情景拍下照片来，入卷保存，确保万无一失。

(四)填补法律的空白。

任何朝代、任何国家的任何一部法律，都不可能对社会生活中的种种情况规定得一清二楚，也不可能是完美无缺的。制定一部无所不包无所不尽的法典也是不可能的，德国民法典制定前的《普鲁士一般邦法典》就是一个以失败告终的典型。 人类理性的有限性与社会经济生活的无限复杂性之间存在着不可克服的矛盾。法律是先行制定的，立法者不可能预见到将来会发生的所有情况。以致在司法实践中，在个案的办理中，法律存在诸多缺陷和空白。而这些法律缺陷与空白，正如维纳斯的断臂一样，如果不加以完善和解决，将直接影响着其应有功能的实现，影响着实现社会公平正义的效果。如何填补法律漏洞，接上法律断臂，是司法能动的关键所在。

法律空白也叫法律漏洞。填补法律漏洞的方法很多，根据不同的案情、不同的争议、不同的争议标的、不同的法律关系、不同的风土人情而各有不同。常用的有依照交易习惯、行业习惯、地方习惯填补法，比如对遗体、坟墓、坟地的处理问题。但违反法律及公序良俗的习惯不可采用。有类推适用法，类似案件类似处理，参照相关类似法律规定处理，比如死亡赔偿款项所包括的内容与具体金额不明确，参照法定继承判决由权利人平均分割。 还有目的性扩充解释填补法、目的性紧缩解释填补法、反对解释法、直接运用诚信原则填补法等。对法律空白的填补，是法官能动司法的结果，也是法律的精神、法官的智慧及社会公平正义在具体个案中的体现。随着司法实践的深入和社会经济、人文价值观的不断发展，随司法工作的不断创新，还会出现很多填补法律空白的方法和表现形式。具体的个案中，适用什么样的方法来填补法律空白，彰显个案公平正义，须结合案情的全部全面分析。

刚发生在通许县法院的《闪婚族离婚要求分割QQ农场资产案》给现代司法留下了遗憾。案中王某和李某因迷恋“QQ农场”走在一起，从网恋到结婚只有一周时间。婚后，两人为了提高游戏级别，共同申请了一个账号进行把玩，不久便在游戏中创造了数百万虚拟财产。但由于两人生活习惯差异太大，彼此无法容忍，遂诉至法院请求判决离婚，并要求分割夫妻共同财产——“QQ农场”里的数百万“资产”。通许县法院受理该案后审理发现，王某与李某缺乏感情基础，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，应当判决解除王某与李某的婚姻关系。对于两人诉求分割网络虚拟财产——“QQ农场资 产”的问题，因法律无相关规定，法院予以驳回。

根据我国现代社会的发展现状和人民对精神生活的追求，网络虚拟财产已成为部分人生活中的重要部分，针对该《闪婚族离婚要求分割QQ农场资产案》中QQ农场资产的处理问题，对我国《民法通则》第七十五条规定的“财产”，应作目的性的扩充解释，以适应社会生活和司法实践中的实际需要。毕竟《民法通则》是1986年颁布实施的，经过20余年大发展的今天，与往常已大不一样。网络虚拟财产应当成为个人财产的部分，应当拥有物权。本案中，QQ农场资产作为夫妻共有物，离婚时一方或双方要求分割并无不当，法院以无法律规定为由判决驳回，实为不妥。

填补法律空白的一个重要方面，就是不确定的价值补充。笔者认为这种价值补充包括法官直接创设法律规则和利益平衡两个方面,是法官行使自由裁量权的重要体现。法官创设规则在英美法系国家很为普遍,但并非英美法系所独创和独有。在我国的司法实践中，也是常见的。如在判决中表述“正当的舆论监督受法律保护”、“当事人对自己的主张不能提供证据予以证明，对其诉讼请求应予驳回”等等。对于这些，法律真还没有具体规定，但根据相关法律的精神、原则和价值取向，应当这样处理，这是司法能动和法官创设规则的体现。

对于撤诉案件，法律规定是否准许由法院裁定。但对什么情况准许、什么情况不准许是没有具体规定的，全由法官来裁决。一般情况，如果撤诉不损害国家、集体及案外人利益的，准予撤诉。在本文所述的撤诉案件中，也是如此，裁定书载明：“原告鲁某自愿申请撤回，不损害国家、集体和他人利益，不违反法律规定，应予准许。”这就是法官创设规则的结果，法律并没有这样规定。

利益平衡就是利益衡量，当受法律保护的两个或多个利益发生冲突诉诸法院时，法官就要对相冲突的利益进行协调、平衡，以缓和矛盾，实现社会公平和社会经济发展的有序性。如法院对相邻权纠纷的处理就是这样。在对冲突利益的协调与平衡中，需要妥协与让步，正如两个面对面行走的人要同时过独木桥，总有一个要让步才行，否则问题永远解决不了。但谁来让步、谁来妥协?也许谁也不愿放弃自己的既得利益，这就需要法官来裁决。法官要根据各方当事人如果作出让步将产生的利益损失大小及解决问题的可行性来综合考虑优先保护谁、牺牲谁的利益及对作出牺牲的一方如何弥补，这就是平衡利益的过程。

篇（6）

一关于预期违约

预期违约，是英美法上的独创制度，它是为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。预期违约制度充分体现了合同法上的诚实信用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义。预期违约救济措施不仅可以有效减少实际违约所造成的损失，而且还可以及时的解决合同纠纷，从而在很大程度上避免社会资源的人为浪费。可以说，预期违约制度是英美法系国家对法制文明的一大贡献。

（一）英美法上的预期违约制度

在英美法中，预期违约包括两种不同的类型，即明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约制度起源于英国法院在1853年做出的关于霍切斯特诉德拉图尔案（Hochsterv.DelaTour）的判决1，它是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明确肯定的表示他将不履行合同。默示预期违约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格（Syngev.synge）一案2，它是指一方当事人在合同履行期限到来之前其自身行为或某些客观情况表明他将不履行合同或不能履行合同。英美法预期违约理论立法，以美国《统一商法典》最为典型和完善。该法典第2610条对明示预期违约规定：“任何一方当事人表示拒步履行商味道期的合同义务，而这种毁约表示对于另一方而言会发生重大合同价值损害，受害方则可以：（a）在商业合理的时间内等待毁约方履约；或（b）根据第2703条或第2711条请求任何违约救济，即使他已通知毁约方等待其履约和催其撤回毁约行为；并且，（c）在上述任何一种情况下，均可停止自己对合同的履行，或根据本篇第2704条关于卖方权利的规定，将货物特定于合同项下或对半成品货物作救助处理。”3第2609条对默示预期违约规定为:“(1)货物买卖合同意味着买卖双方负有不辜负对方要求自己及时履约的期望的义务。一方如有合理理由相信对方有不能履约的危险，前者可以致函后者要求其对及时履约提出充分保证，且在他收到这种保证之前，可以暂时中止与他尚未得到约定给付相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上合理。（2）在商人之间，应根据商业标准确定认定具有不能履约危险的理由是否正当以及履约保证是否充分。（3）接受任何不当的交付和付款并不影响受害方要求对方对未来履约提供充分保证的权利。（4）一方收到另一方的正当要求后，若未能在不超过30天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履约的充分保证，即为毁约。”4

预期违约的两种形态都属于在履行期到来前毁约，它与实际违约的根本区别在于它们发生的时间不同。预期违约具有以下特点：

1．预期违约行为表现为在未来将不履行义务，而不是现实的违反义务。换句话说，这只是一种违约的危险或可能。确切的说，预期违约并不是真的违约，因为债务人可以采取补救措施而在履行期限到来时严格地履约。但是这并不意味着此种毁约就不属于违约，履行期限知识实际从事履行行为的期限而不是债务发生的期限，即使这种毁约发生在履行期限前也使债务人违反了合同规定的义务，同时表明他根本默示其合同债务，给对方的信赖利益造成损害。

2．预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。在合同规定的履行期限到来之前债权人不能请求债务人提前履行债务以提前实现其债权，但他享有期待权，这种权利也是不可侵犯的。

3．预期违约有其特有的救济方式。由于履行期未到，债权人为了争取合同的履行，可以给对方补救的机会，等待履行其的到来，要求对方履行；如果对方仍不履行，则预期违约已经转化为实际违约，债权人可采取实际违约的救济方式。或者，债权人可以在对方预期违约时就要求其承担违约责任。此外，预期违约侵害的是债权人的期待利益，一般是信赖利益，在损害赔偿的范围上与实际违约是不同的。

预期违约的两种方式，明示预期违约和默示预期违约都发生在合同有效成立后至履行期限到来之前，二者侵害的懂事债权人的期待权，但二者又有区别，表现在：

1．违约构成不同。

构成明示预期违约应具备：

（1）违约方明确的肯定的向对方做出毁约的意思表示；

（2）明确表示在履行期限到来后不履行合同义务；

（3）表示将不履行合同的主要义务；

（4）毁约无正当理由。

构成默示预期违约应具备：

（1）一方预见到另一方在合同履行期限到来时将不履行或不能履行合同，有两种情况：一是没有能力履约，二是不准备履约；

（2）一方的预见有确切的证据，至于判断的标准，美国《统一商法典》规定为“有合理的理由认为对方不能正常履行”（第2609条）；

（3）被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。

2．违约者的主观方面不同。

明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行，这种违约示明确肯定的，违约者的主观状态只能是故意。而默示预期违约表现为两种情形：一是一方当事人客观上没有能力履行合同，即履行不能，这种情形往往是从一些客观事实推测到的，如一方出现资金困难，支付能力欠缺，负债过多难以清偿等；二是一方当事人客观上能够履行合同，但却不打算履行合同，如该当事人商业信用不佳，已将部分货物转卖出去等等，这种情形，往往是从当事人的某些行为推测导的。因此，默示预期违约中违约者对违约行为的发生主观上既可能是出于故意，也可能是出于过失。

3．救济措施不同。

明示预期违约发生后，受害方有权选择救济措施，即受害方要么不接受对方预期违约的表示，等对方的履行期限到来之后，要求对方实际履行，如果届时对方不实际履行，再按实际违约要求对方承担责任；要么接受对方预期违约的意思表示，立即解除合同并可以要求对方赔偿损失。而默示预期违约发生后，受害方享有的第一个救济措施是通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保，在必要、合理的情况下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果对方在收到通知后的一个合理期限内并未提供将来履行合同的充分保证，则默示预期违约就转化为明示预期违约了，受害方可以象明示预期违约发生时那样采取选择的救济措施，保护自己的利益。

(二)《联合国国际货物销售合同公约》上的预期违约。

《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称公约）也采用了预期违约的概念，在第五章第一节的第71条、第72条作出了规定。第71条：“（1）如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分主要义务，一方当事人可以中止履行义务：他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；或他在准备履行合同或履行合同中的行为。（2）如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运，他可以阻止将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方间对货物的权利有关。（3）中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。”5第72条：“（1）如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。（2）如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分保证。（3）如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不适用。”6

可以看出，《公约》虽然借鉴了英美法，引入了与实际违约相对的预期违约的概念，但具体的规定与英美法有很多不同：

1.预期违约的划分方法不同。

英美法将预期违约分为明示违约与默示违约，公约则分为预期根本违约（第72条）与预期非根本违约（第71条）。所谓“根本违约”，公约第25条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”7从公约第72条第一、第三款的规定可以看出，预期根本违约也有明示与默示两种情况，而非根本违约则主要示默示的。

2.判断毁约的标准不同。

公约第71条对中止履行义务的前提规定得比较详尽、具体，从其履约能力、商业信用及履约行为等三方面考察；而英美法在这方面的规定则比较简单，美国商法典仅有“有合理理由”的标准，在适用中有较大的主观随意性。

3.提供充分履约保证的期限的规定不同。

当存在一方当事人有可能违约的情况时，另一方当事人可要求他在合理的时间内提供履约的充分保证，并有权在得到充分保证之前中止履约。美国商法典第2609条明确规定了30天的提供履约保证的期限，超过该期限即构成预期违约；而公约第71条仅规定了中止履约的一方有立即通知另一方的义务，至于保证的期限和不能提供充分履约保证的后果，公约都没有规定，这是公约的一点缺憾。

4．预期违约的法律救济方法不同。

美国商法典规定，明示预期违约，另一方可以等待对方实际违约或者行使各种损害求偿权（包括解除合同）；默示预期违约，另一方可以要求对方提供履约保证和中止履行合同。而公约规定，对预期根本违约，受害方可以解除合同并行使各种求偿权，对预期非根本违约，则有中止履行合同、要求对方提供履约保证和停运的权利。可以说，二者的差异主要由于他们对违约的分类不同，但舅舅及方法来说，二者是大致相同的，特别一点的停运权其实也可以看作中止履约的一种。

二关于不安抗辩（权）

不安抗辩是大陆法上的概念，它具有与预期违约相似的功能。

大陆法系的通说认为，在清偿期到来之间，债权人并不享有实际请求履行的权利，因而此时并不发生债务人不履行债务的责任。履行期限是为了债务人的利益而设的，债务人可以在履行期限到来之前提前履行而债权人则无权请求提前履行。为了贯彻公平原则，避免先履行的一方当事人蒙受损失，大陆法发展出了不安抗辩权制度。具体是指“当事人之一方应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后显形减少，有难为给付之虑时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。"8它又称拒绝权，具有留置担保的性质。在对方履行对待给付或提供担保之后，不安抗辩权归于消灭。9

（一）不安抗辩权的制度建设

按照传统民法，不安抗辩权的发生需具备三项要件：一，双务合同的双方的债务的履行时间不同，一个在先，一个在后，如果是同时履行，则只能产生同时履行抗辩权；二，双务合同成立后对方的财产状况发生恶化；三，对方财产明显减少，有可能影响其给付义务的履行。

大陆法国家对不安抗辩权都有规定。法国民法典第1613条规定：“如买卖成立后，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虑时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人也不负交付标的物的义务。但买受人提供到期支付的保证者，不在此限。”德国民法典第321条规定：“因双务契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虑时，在他方未为对待给付或提出担保之前得拒绝自己的给付。"其他如台湾民法典第265条、奥地利民法典第105条、瑞士民法典第1469条等对不安抗辩权均有规定。分析可见，法国民法典的规定只对买卖合同的出卖人适用，偏重于保护卖方利益，而德国法则不限于买卖合同而推及一切双务合同。而且，法国法的规定主张不安抗辩权的条件是采用支付不能主义，而德国法的规定则较为概括，因而，先为给付义务人的拒绝给付权依照法国发将大部分丧失其行使的机会。所以，同时大陆法系，同时不安抗辩权制度，在不同国家也不尽相同。相形之下，以德国的为优。

（二）预期违约与不安抗辩

从不安抗辩权的构成要件上看，与默示预期违约有较大相似之处：二者是在合同订立后至履行期届满之前，一方未明确表示将不履行合同义务，但另一方根据客观情况预见其有届时不会或不能履行的危险，不同之处在于：

1．适用的条件不同，不安抗辩权适用于双方当事人履行债务有先后顺序的情况，而默示预期违约无此限制。

2．权利主体不同，不安抗辩权的权利主体是有先履行义务的一方，而默示预期违约可由当事人任何一方主张。

3．行使权利所依据的原因不同，不安抗辩权依据的原因是他方财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虑，默示预期违约所依据的理由可以有以下三种：其一，债务人的经济状况不佳，没有能力履约；其二，债务人商业信用不佳，令人担忧；其三，债务人的实际状况表明债务人有违约之危险，因此，预期违约依据的条件更为宽泛。

我国有的学者对英美法系的默示预期违约制度与大陆法系的不安抗辩权制度进行了对比，认为二者有明显区别，不能相互代替。预期违约制度较之不安抗辨权更利于保护交易秩序。10这种观点显然已经影响了我国的新合同法。而还有人认为，大陆法系的不安抗辩权制度与英美法系的默示预期违约制度虽然在某些方面存在差异，但制度价值是一致的。这主要表现在：（1）这两种制度均承认：在债务履行期到来之前，债务人虽然未明确表示将不履行债务，但有明显的证据证明债务人在约定的债务履行期到来时将不能履行；（2）二者均承认债务人消除债权人这种抗辩的方式是提供相应的担保或立即履行债务；（3）二者的救济手段基本是一致的：在英美法系之默示预期违约的救济中，预见人可以中止自己的履行而无当然的合同解除权，只有经过书面通知要求债务人提供担保而经过合理的期间未果时，他才有解除合同的权利。而大陆法系的不安抗辩权制度也规定，先为给付方有权中止自己的履行，但是否有合同解除权呢？关于这一点，许多大陆法系国家民法典规定得并不十分明确。但学理认为，中止履行的这种持续抗辩状态不能永久持续，故在对方未提供担保或未为对待给付经过一定期间，也应赋予抗辩人以解除合同的权利。11而瑞士债务法第83条第2款的规定“有先为给付义务的一方当事人在对方当事人未于合理期间内，依其请求提供担保者，得解除契约。”由此可见，大陆法系的不安抗辩权制度与英美法系的默示预期违约制度在制度价值上是一致的，我们不能以两种制度在某些方面的稍微不同而主张不能替代并主张引进之。12这种观点的赞同者也不在少数，特别是，我国是传统的大陆法国家，而德国法因其科学性、逻辑严密性强，为大多数学者所推崇。

预期违约与不安抗辩权在构成要件上有所不同，但更重要的区别在于二者的法律效力，对二者进行效力上的探讨，对于我们了解和借鉴这两种制度是很有必要的。

首先，应该明确不安抗辩权和预期违约的法律性质，传统民法上，不安抗辩权是抗辩权的一种，目的在于对抗请求权，英美法上，默示预期违约表明债务人于债务到期之前，默示其将不履行合同债务，在性质上属于债务人不履合同债务的行为，即违约行为。就本来意义而言，不安抗辩权权表明债务人于合同债务到期时，要求债权人先为一定的担保或给付行为，在债权人为对待给付或提供相当担保前，债务人可拒绝自己的给付，不安抗辩权的卖质是债务人免除先为给付的特殊法律理由，也就是说，不安抗辩权的法律效力在于阻却请求权，免除先履行合同义务。

如果一方行使不安抗辩权，另一方提供了适当的担保，而不安抗辩权就行使完毕，双方继续按合同约定各自履行；如对方不能提供担保，那么有义务先为给付的一方有无权利解除合同呢?对这一点，大陆法系的民法规定得不明确，但学理大多认为，中止履行的这种持续抗辩权不能永久持续，这样会使合同处于一种悬而未决的状态中，故在对方末提供担保或未为对待给付经过一定期间，也应赋予抗辩人以解除合同的权利，以使之从合同关系的束缚中解脱出来，并使法律关系及早稳定。

对于抗辩人的解除合同的权利，也可以有不同的理解。一种观点认为，解除合同是不安抗辩权的一个内在的当然权能，因而认为大陆法系的不安抗辩权与英美法系的默示预期违约制度在制度价值上是一致的，就有先后履行顺序的双务合同而言，二者可以互相代替而不同时采纳，而当合同双方当事人的给付在时间上没有先后顺序时，可适用同时履行抗辩权。有的学者则认为，一方当事人于行使不安抗辩权后，对方的行为状态往往是抗辩权人借以推知其是否构成推定预期违约的基本条件之一，如在买合同中，如果出卖人行使不安抗辩权后，买受人不提供履行义务的保证，则可以有条件地推定买受人构成预期违约。所以，不安抗辩权与先期违约虽然不同，但在实际运用过程中，二者可以实现结合，同时规定在一个合同法中。从后一种观点可以看出，解除合同并不是不安抗辩权的一个权能，不安抗辩权只包括抗辩权，但它可以作为认定是否存在默示的预期违约的条件之一。

仁者见仁，智者见智，这两种观点从不同角度闻发，但都是为了保护抗辩人或非违约方的利益，体现了法律所追求的公平、效率、效益、安全的价值目标，德国法上的不安抗辩权及学理上主张的抗辩方的解除合同的权利，基本相对应于英美法上的默示预期违约(有先后履行顺序的)，当然二者还有一些不同，如适用条件。第一种观点，对于双方无先后履行顺序的，主张的同时履行抗辩权达到与默示预期违约相同的效果，值得商榷。同时履行抗辩权，指双务合同的当事人一方在他方未为对待履行以前，有权拒绝自己的履行，它适用于双方自负的债务均已届清偿期，因同时履行抗辩权是对双方对待给付的交换关系的反映，并旨在于使双方所负的债务同时履行，双方享有的债权同时实现。而且，按照德国民法典第326条的规定及德国法院的做法，只要求一方证明对方没有履行就可以拒绝自己的履行，而在预期违约中，须是在履行期届满前一方有不能履行的危险，性质上属于违约，二者存在重大差别，第二种观点，即认为行使不安抗辩权是认为是否存在默示预期违约的条件之一，二者可以并存的观点，则是从不安抗辩权的本来意义上探讨：不安抗辩权本质上是对抗请求权之抗辩权，不包括解除合同的权能，因此主张不安抗辩权与预期违约结合运用，正可以弥补在不安抗辩权行使的后续问题上的缺陷，而预期违约的范围更大，可以解决和先期违约的结合，第1项规定要求对方提供担保，其实相当于不安抗辩，只是在英美法上，不安抗辩内含在预期违约制度中，而不像大陆法那样强调不安抗辩权的突出地位。

三、我国《合同法》的相关规定及评价

（一）我国新合同法对不安抗辩权、预期违约制度的规定

1.合同法第四章“合同的履行”中，第68条、第69条规定了“不安抗辩权”。

第68条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

(一)经营状况严重恶化；

(二)转移财产，抽逃资金，以逃避债务；

(三)丧失商业信誉；

(四)有丧失或可能丧失履行债务能力的其它情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

第69条：当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提，供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

2.合同法在第七章“违约责任”中的第108条，构建了“预期违约”的框架，在第六章“合同的权利义务终止”中的第94条又有预期违约的影子。

第108条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

第94条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

从合同法的篇章结构看，第68、69条位于"合同的履行"一章之下，68条规定不安抗辩权，69条规定的解除合同的权利是作为不安抗辩权的一个权能，第108条规定预期违约位于"违约责任"一章之下，是作为一种独立的违约形式，因此，合同法同时规定了不安抗辩权与预期违约，并且不安抗辩权独立于预期违约之外。

（二）合同法的成功与缺憾

优点：从68条看，该条规定的不安抗辩权的适用范围比传统大陆法上的范围更宽，这更有利于保护先履行一方；同时规定，抗辩人需有确切证据始能抗辩，如没有确切证据中止履行，应当承担违约责任，这又能防止不安抗辩权的滥用。第69条规定了抗辩方通知的义务，这一规定有利于防止损失扩大，第108条统一规定了预期违约，这都是合同法的优点所在。

但是，这几条的规定还存在严重不足：

1.条文的体系安排不合理。第94条第二项规定类似于《公约》上的“预期根本违约”，是“合同的解除”中的一种，与不可抗力、实际根本违约等并列；而第108条是“违约责任”项下的一种违约形态，从逻辑上说应该是总的制度的规定，可是它与94-2有是并列的关系，这样的安排实在是比较混乱，没有形成独立完整的制度。

2.不同法律制度有较差。第68、69条与108条之间存在重叠，预期违约与不安抗辩权的功能、适用领域上有重合，事实上，该不安抗辩制度与后面不完整的预期违约制度相互补充，才能完整的发挥作用，这样独立分散的规定方式，容易造成混乱与冲突。

3.制度的建构不完整。第69条的规定只赋予当事人解除合同的权利，而无请求赔偿损失的权利，对当事人保护不周；另一方面，合同法没有对守约方的解除权的制约机制，对交易的实现和交易秩序的维护是很不利的；

4.关于预期违约的规定过于简陋：第一，适用条件不严格，比如，没有规定违约方表示其将不履行的是合同的主要义务，又比如对默示预期违约没有规定适用的条件，即何种情况下一方预见另一方将不履行合同义务；第二，标准不明确周延，对默示预期违约只规定了“以自己的行为表明”的情形，没有具体的标准，而且判断一方当事人是否构成默示的预期违约，可以从其行为判断，也可以根据客观状况如经济状况、商业信誉、履约能力等，仅以行为为标准，片面且易导致主观随意；第三，救济不充分，108条的预期违约的救济方法是"在履行期限届满之前要求其承担违约责任"，至于到底应承担什么责任、如何承担都没有规定，根据107条规定的违约责任形式，包括继续履行，采取补救措施式赔偿损失，不包括解除合同，那么是否受害方无权解除合同，从合同关系的约束中解脱出来?而且，也没有规定“中止履行，要求对方提供担保”这一默示预期违约独特的救济方式。

因此，新合同法的规定既有重叠，而单独的任何一个制度又都存在漏洞。保留了大陆法的不安抗辩权又有新发展，但不安抗辩终究不能解决一切的预期违约；引进了英美法的预期违约，但又不够完善。我们的立法，要在原来的基础上进行，不能全盘重来，但是也不能为了迁就以前的一些规定而造成它的不完整。两个不完善的制度不但不能发挥其各自的作用，相反会比一个不完善的制度的危害更大。

建议删去不安抗辩权的专门规定，而进一步完善预期违约制度，把不安抗辩权纳入期违约制度中，将其行使的后果作为默示预期违约的判断条件之一，从而将预期违约度统一起来，比大陆法上的相关制度更明了。

参考文献：

1.王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版。

2.史尚宽：《债法总论》，1978年版。

3.王家福主编《中国民法学·民法债权》,法律出版社1992年版

4.冯大同：《国际货物买卖法》，对外贸易教育出版社1993年版。

5.王利明：《民商法研究》第二辑，法律出版社1999年版。

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7.王利明、姚辉：《完善我国违约责任制度十论》，载《中国社会科学》1995年第4期。

8.李永军：《我国合同法是否需要独立的预期违约制度》，载《政法论坛》1998年第6期。

9.吴志忠：《对完善我国预期违约制度的建议》，载《商法研究》第一辑，人民法院出版社2000年1月出版。

10.杨永清：《预期违约规则研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》第三卷，法律出版社1995年版。

11.刘凯湘、聂孝红：《论〈合同法〉预期违约制度适用范围上的缺陷》，载《法学杂志》2000年第1期。

1该案中，被告同意从1852年6月1日起雇佣原告为送信人，雇佣期为3个月。但在同年5月11日，被告写信向原告表示他将不拟履行合同。5月22日，原告向法院请求损害赔偿。在5月22日和6月1日之间，原告找到了其他工作。法院判决原告胜诉，主要理由是：原告的并不过早，如果不允许他立即主张补救，而让他坐等到实际违约的发生，那么，他必将陷入无人雇佣的境地。

2该案中，被告于婚前向原告许诺，他婚后将他的一栋房屋转归原告所有，但被告此后又将该方卖给第三人，使期许诺成为不可能。法院对此判断：尽管不排除被告重新买回该房屋以履行期许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。

3译自《美国统一商法典》1990年文本。转引自吴志忠《对完善我国预期违约制度的建议》，载《商法研究》第二辑，人民法院出版社2000年1月出版。

4译自《美国统一商法典》1990年文本。转引自吴志忠《对完善我国预期违约制度的建议》，载《商法研究》第二辑，人民法院出版社2000年1月出版。

5引自冯大同《国际货物买卖法》附录一，对外贸易教育出版社1993年版。

6同上。

7同上。

8史尚宽：《债法总论》，第564页。

9王家福主编《中国民法学·民法债权》,法律出版社1992年版，第404页。

10王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年3月第1版，第157页。

篇（7）

因果关系是一个哲学概念。无论是在自然界，还是在人类社会中，任何一种现象的出现都是由一种或几种现象引起的。引起某种现象产生的现象称之为原因，被某种现象引起的现象称之为结果。客观现象之间的这种引起与被引起的关系就是因果关系。侵权民事责任中的因果关系是特殊的因果关系，它是哲学上因果关系范畴在民事法律上的运用。有学者认为侵权民事责任中的因果关系就是研究特定的损害事实是否系行为人的行为必然引起的结果，如果是，则具有因果关系，否则，就没有因果关系。这种认识有失全面，原因与结果之间不仅仅是必然的引起关系，还存在一种或然的，或者说是间接导致关系。甲与乙系老战友，久别重逢。甲喜悦之余擂了乙一拳，恰好引发了乙的心脏病导致乙死亡。甲的行为能够必然引起乙的死亡吗？不能。我们是否能够就此认定甲的行为与乙的死亡没有因果关系？也不能。因此说，侵权民事责任中的因果关系，既包括必然的因果关系，也包括偶然的导致关系。既存在直接的因果关系，也存在间接的因果关系。

1、因果关系中的原因

侵权民事责任因果关系中，究竟什么样的因素才是原因，存在众多的认识。过错原因说认为侵权民事责任中的因果关系就是过错与损害事实之间的因果关系。只有存在过错，行为人才对其造成的损害负责，才承担赔偿之责。反之，即使行为人的行为造成了损害，行为与结果之间有因果关系，若行为人没有过错，亦不承担赔偿责任。行为原因说认为，民法中的因果关系是指行为人的行为及物件与损害事实之间的因果关系，只有行为才能作为因果关系中的原因。违法行为原因说认为，侵权民事责任中的因果关系是指违法行为与损害事实之间的引起与被引起的关系，违法行为才是因果关系中的原因。还有侵权行为原因说、被控行为原因说等等。笔者认为，因果关系是一种客观的、事实上的联系，与社会主体的主观意志。通常所称的过错包括故意或者过失，是主体主观意志的体现。如果把作为人的主观意志体现的过错作为因果关系的原因来考察，会不会得出这样的一个逻辑：“某甲想伤害某乙某乙有受伤害的事实某甲故意伤害的过错引起了某乙受伤害"？显然不成立。事实是客观的，只能由客观现象引起。作为客观事实的损害也只能由客观情况引起。因此，过错不应当成为侵权民事责任因果关系中的原因。而违法行为原因说已经能够从因果关系是客观事物之间的联系这一角度考察因果关系的原因，符合民法上因果关系通常理论认识，但也存在一定的不足。将违法行为确定为因果关系的原因大大限制了原因的范围，不符合客观实际，在实践中也难以操作。首先，对于侵权民事责任中的因果关系，我们考虑的是引起结果发生的众多原因中主要的、异常的因素。火灾的发生肯定是存在氧气燃烧的原因，但这与法律无关，我们只考虑其中的异常的情况，是放火、失火还是自燃。同样，如果将违法行为作为侵权民事责任因果关系中的原因，我们只需要审查损害事实是不是行为引起的，这个行为是不是违法的，而不需要审查其他的任何因素。归根结底，就是在审查行为是否违法的问题。这样认定损害的原因显然有失偏颇，不够全面，结论是：只有违法的行为才能是损害发生的原因。而在实际的操作中，我们会不难发现造成损害事实发生的原因很多，不可能仅仅是违法行为。其次，违法的情形难以认定。民事法律制度中，通常是权益性的规定较多，禁止性的规定很少，也很少有属于“违法"这一序列的明确行为规定。这样，如果将违法行为作为因果关系的原因，必然是大大限制了因果关系中的原因范围。而我们在很多时候会将一些仅仅属于疏忽大意、过于自信等情况但又明显引起损害事实发生的行为作为原因，不适当地扩大了违法行为的认定范围，混淆了违法与过错的关系。甲误将过期的酸奶作为新鲜的给同事乙饮食，造成乙生病住院。甲违法吗？不违法，但其行为与乙生病住院这一损害事实有必然的因果关系。因此，笔者认为，侵权民事责任中的因果关系应当是一种行为（既包括积极的作为形式，也包括消极的不作为形式）与损害事实的关系，即使是在由于法律的规定责任人必须对他人的相关行为承担责任或对事件负责的情况下，也是由于行为人的行为引起了损害后果或者是责任人未尽义务的不作为造成了损害后果。在该因果关系中，原因和结果都是特定的，行为是原因，损害事实是结果。这样的认定不会与民事责任的构成相互冲突。有学者认为，否认违法行为作为损害事实的原因，就是否定违法行为是侵权民事责任的构成要件。首先，法律没有明确规定违法行为是侵权民事责任的必要构成要件。其次，即使最高人民法院的相关司法解释隐含了这样的观点，行为是因果关系中的原因与违法行为是民事责任的构成要件也是一致的。权利人向责任人主张损害赔偿必然是因为自己的合法权利遭受侵害（如果不是自己的合法权益受到损害而主张，必然会被法院驳回请求），既然行为人的行为侵害了他人受法律保护的合法权益，说明该行为本身就是一种违法的行为，而无须画蛇添足地说明违法行为才是侵权责任的构成要件。当然，是否承担责任，还要考虑行为人的过错和归责原则的规定等众多因素。

2、因果关系中的结果

在侵权民事责任因果关系中，一般都认为损害事实是因果关系中的结果。该损害事实包括物质损失和精神损失两个部分。这里值得注意的有两点，其一，法人也存在精神损害赔偿问题。我国民事法律既规定了公民的各种人格权和人身权，同时也规定了法人的名称权、名誉权等权利。应当来说，建立在法人人格基础上的法人名称权、名誉权受到侵害的，也存在精神损害赔偿的问题，但在司法实践中并没有得到认可。最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10条第4款规定：“公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失；公民并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。"从该规定可以看出，法人因侵权造成的经济损失可以向侵权者提出赔偿请求，但可以提起精神损害赔偿请求的只能是公民个人，法人不具有这样的权利。第二点值得注意的是，公民因侵权造成的死亡赔偿金和残疾赔偿金已经列入物质损害赔偿的范围，不再仅仅是精神损害。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以司法解释的方式确立了死亡赔偿金和残疾赔偿金物质损害的地位，该规定与我国《国家赔偿法》对死亡赔偿金性质的规定相一致，符合民法的原理，也体现了法律规定的一致性和严肃性。但是该规定中死亡赔偿金的计算标准有有所不妥，其划分了城镇居民和农村居民的不同标准，未能体现对公民民事权利能力丧失的平等保护。

二、因果关系的认定

对于侵权民事责任因果关系的分析和认定，应当分两个步骤进行：

首先，确定行为人的行为或者依法由责任人承担责任的事件或行为是否在事实上属于损害事实发生的原因，即事实上的因果关系。

其次，确定事实上属于损害事实发生原因的行为或事件在法律上是否能够成为责任人对损害事实承担责任的原因，即法律上的因果关系。

1、事实因果关系的确认

篇（8）

关键词：罚金刑 执行 立法

一、我国刑法关于罚金刑的规定及其适用现状

总则中，对于罚金刑的相关规定在刑法的第五十二条和第五十三条。其中规定罚金的数额应该依据犯罪的情节来决定。罚金缴纳的时效为随时追缴，即对于不能全部缴纳罚金的，人民法院能在任何时候发现被执行人有可执行的财产的，应当随时追缴。

在司法实践中，罚金刑的判决率比较高，但是罚金刑的执行情况却不尽如人意，罚金刑事所有刑种中在执行方面问题最多的一个，大量的"空判"现象的存在严重影响了罚金这一刑种在执行中的严肃性。实际上，在国际刑罚轻缓化的大趋势下，各国已经逐渐意识到罚金刑的重要作用。罚金刑的有效性体现在其的普遍适用价值，对于各种严重程度的犯罪都有威慑力。美国每年有数十亿美元的罚金不能缴纳，例如，在纽约市，在所调查的一个地区判处的罚金中，能够缴纳的罚金仅占19%。在另一个地区，罚金的缴纳率仅为14%。

二、我国罚金刑立法现状的缺陷

（一）罚金数额的裁量原则过于僵硬

我国刑法总则中确定罚金数额的标准只有犯罪情节的轻重，明显可以看出这个唯一的确定保准使得罚金刑的确定过于僵化，即缺乏其他的衡量标准，这就忽视了作为财产刑一种的罚金刑，如果不考虑行为人的经济情况，即不考虑所判数额的罚金可被执行的可能性，其结果就是导致罚金刑的高"空判率"的出现。忽视了刑罚的个别化，有些受刑人因家庭贫穷、无固定收入，根本无力缴纳或只能部分缴纳罚金。有学者认为虽然现行刑法没有规定裁量罚金时要考虑犯罪人的经济状况，但审判实践中通常是这样做的，但是只有把这样的规定以刑法明确下来，才具有更加确定的强制力。

(二) 必并科为主的罚金刑配置模式, 使得执行率降低。

罚金刑的适用方式主要有四种:单科罚金制、选科罚金制、并科罚金制、易科罚金制。其中并科罚金制又分为两种：必并科罚金制和选并科罚金制。必并科是指在刑法分则的条纹中，对某种具体罪行所配置的法定刑为自由刑或其他刑种并处罚金刑。选并科制是指在！刑法分则条纹中，对某一罪行所配置的法定刑种的罚金刑是否与其他刑种并科适用未作硬性规定，而是根据罪行轻重自行选择。我国现行刑法对罚金刑的配置中规定必并科的罪名有128个，选并科的罪名有9个，复合罚金的罪名有76个，由此可见，我国现行刑法罚金刑配置模式以必并科为主，复合罚金为辅。

与中国的这种情况相对照，从世界各国的刑事立法状况来看，以自由刑和财产刑为中心的刑法结构的刑法典都很少采用并科制：如瑞士可以并科罚金刑的犯罪有19种，占全部可科罚金刑的犯罪总数的14.8％；奥地利有3种犯罪可并处罚金，占全部可判处罚金刑的 3.8％。

也就是说，我国的法官在对大多数刑事案件适用主刑时，必须同时附加适用罚金刑，法官没有相应的裁量权，只能严格适用，这就大大增加了罚金刑的判决数量，从而使大量罚金刑判决无法得到履行。

（三）刑法总则中缺乏对罚金数额的规定，分则中大量规定无限额罚金制

世界各国在刑法中普遍在总则中设立了罚金数额的最低标准，如日本刑法在第十五条规定"罚金在一万元以上，但减轻时，可以减至不满一万元。"而我国刑法总则中没有对罚金数额的规定，分则的规定中，无论是根据倍比制，还是百分比制，抑或是数额制，其罚金数额的下限都是比较高的。在犯罪人的非法所得被追缴后最少也要被判处如此高额的罚金执行起来必然遇到困难。

目前刑事审判中法官的裁量权过大，会导致裁量的公正与否很大程度上取决于"法官的逻辑性的强弱，取决于他的消化的好坏，取决于他精力是否充沛，取决于他的弱点，取决于他同被害人的关系，取决于能改变人们容易变化的头脑中的每个事物的形象的各种极微小的原因"。 而目前我国法官素质还有待提高，这样的规定往往会导致司法的不公正。

（四）罚金刑的执行主体不够具体

我国刑事诉讼法第358 条规定："发生法律效力的刑事判决、裁定和调解书中涉及财产内容需要执行的，由原审人民法院执行。"这一规定表明，罚金刑的执行主体应是原审人民法院，但具体是原审法院的哪一个部门负责并不明确，因此导致了实践中各地法院的做法不一。

在这样的背景，法院内部机构职责不分明的结果就是对该项工作相互推诿，最终导致罚金刑的低执行率。

三、罚金刑立法缺陷解决路径

（一）改变罚金刑数量裁量原则为以犯罪情节为主，兼考虑犯罪人的经济状况。

罚金刑是强制犯罪人向国家缴纳一定数额的金钱，罚金刑的执行以犯罪人具有向国家缴纳判决所确定的数额的金钱的能力为前提，在确定罚金的数额时，必须考虑判决是否能得到有效的执行，因此，在刑法上应明确把犯罪人的经济状况作为确定罚金数额的一个因素。至于是将其作为一个首要的因素，还是作为一个参，！考的因素。在笔者看来，应采取犯罪情节为主，同时参酌犯罪人的经济状况。

（二）应改刑法中的必并处罚金为得并处罚金。

由于现行刑法分则关于具体犯罪罚金刑的规定绝大多数都是必须适用，这种做法虽然有防止审判人员在是否适用罚金上随意取舍的优点，但也会产生不顾犯罪人的经济状况而强行判处罚金从而使罚金刑无法执行的弊端。现在不少国家的刑事立法和司法实践对并科罚金制采取谨慎或排斥的态度。从实务上看，并科罚金所占的比例就更少，有的国家极少适用并科罚金，有的国家根本不适用并科罚金。而我国罚金刑几乎全是并科适用，必并制罚金刑在大量的适用中不可避免地暴露出了许多缺点。

罚金只是附加适用而不是单独适用的，根据犯罪分子的实际情况，在无法附加适用罚金的情况下，通过适当加重主刑的处罚力度，如将有期徒刑的刑期适当延长一点，就完全可以弥补对其不能附加适用罚金刑的不足，而没有必要硬性适用事实上不能执行的罚金刑。

（三）在总则中规定罚金数额的下限，在分则中采用以限额罚金制为主的罚金刑配置模式。

对罚金刑数额配置的要求一直是罚金刑立法中的难题。既不能由于缺乏数额的限制而产生轻判的现象，同时也要体现法律的明确性和确定性。而无限罚金制可能存在着违背罪刑法定原则同时也有导致罚金

刑虚高的弊端。由于无限额罚金制的规定过宽, 导致司法机关在这方面的自由裁量权过大，不符合罪刑法定原则的明确性要求。因此，笔者认为，应削减无限额罚金制在罚金刑数额中的比例，建立一套以限额罚金制为主、以无限额罚金制和比例罚金制为辅的罚金模式。在此基础上再依犯罪分子经济状况和犯罪情节来确立罚金数额。

此外，在规定限额罚金时，可以借鉴国外既规定具体的罚金数额又规定一定时间的月工资或其他收入的罚金数额，规定具体数额的罚金，可以使罪刑的关系一目了然。

（四）设立罚金刑易科制度。

篇（9）

预期违约制度发端于19世纪的英美法，1999年被引入我国《合同法》，并以专门的条文加以规定，完善了我国合同违约形态体系，使债权人的利益得到更好的保障，成为我国一项重要的合同法制度。尽管如此，由于《合同法》对预期违约条文规定过于简陋，理论界和实务界都莫衷一是、争议很大。因此，笔者从分析预期违约制度的起源入手，就预期违约制度的概念、理论基础、特征、形态、构成要件、法律后果等相关制度的关系等若干问题进行深入、细致的阐述，从而进一步指出了我国《合同法》关于预期违约制度规定的进步与缺憾，并提出了自已的粗陋看法与浅拙建议，以期抛砖引玉。

关键词：预期违约拒绝履行合同法

前言

预期违约，亦称先期违约，预先违约，它起源于19世纪的英美法，经过长期发展，先已成为英美现代合同法的一项重要制度。由于预期违约制度充分体现了合同法上的诚实信用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义，同时预期违约救济措施不仅可以有效减少实际违约所造成的损失，而且还可以及时解决合同纠纷，从而在很大程度上避免社会资源的人为浪费。因此预期违约制度对世界上许多国家的立法都产生了重大的影响。1999年我国《合同法》为了加强对债权人利益的保护，在立法时充分借鉴了英美法和《联合国国际货物销售合同公约》行之有效的经验，在规定不安抗辩权等制度的同时，在法律条文中确立了预期违约制度。但由于《合同法》就预期违约的规定条文过于简陋，因此在理论上和实践操作中都产生很大争议。

预期违约（Anticipatorybreach）起源于英美法，也是英美法所独有的制度。预期违约制度自确立以来，对当今世界许多国家的合同立法及实践都产生了重大的影响。但由于我国法律一直受大陆法系的影响，故对英美法的预期违约规则涉及较少。后来虽然我国参与缔结的《联合国国际货物销售合同公约》中对预期违约进行了专门规定，但对我国民事法学研究未产生足够影响。直到90年代，我国学者才对预期违约规则进行研究。1999年我国《合同法》首次明确对预期违约制度以法律条文的形式加以规定。

（一）、概念

预期违约是指在合同的履行期限到来之前，一方当事人向对方当事人明确提出自己已经不能履行合同的义务，或者以自己的行为明确表明不履行合同的义务。在预期违约的情况下，相对人可以在合同履行期限届满前要求违约方承担违约责任。

对于预期违约的定义，国内学者习惯于将预期违约分成明示毁约和默示毁约，然后再对明示毁约和默示毁约分别进行定义，如王利明教授认为“预期违约，亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示毁约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。”而杨永清认为“预期违约指的是下述两种情形：在合同有效成立后至合同约定的履行期届满前，一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务；或者另一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不能依照约定履行合同义务。”虽然两人对预期违约定义的表述存在一定差异，但笔者认为两者所表达的意思却基本一致。

（二）、理论基础

1、预期违约制度的理论基石是诚实信用原则。在合同法上，诚实信用原则要求合同双方当事人在订立合同、履行合同，以及合同终止后的全过程中，都要诚实，讲信用，相互协作。双方达成合同是基于诚实信用，因此在合同履行过程中更应秉承互相信赖的理念去恪守，如在合同履行期限届满前一方明确表示或以自己的行为表示自己将不履约，势必造成对方当事人对其能否在合同履行期满后按合同的约定进行履行的诚实信用度产生怀疑，在这种情况下若维持合同原有效力将导致对债权人明显不公，根据诚实信用原则，应允许债权人解除合同或者要求债务人提供充分的履约保证。

2、预期违约制度的建立也是效率原则的要求。有效地利用社会资源，最大限度地增加社会财富应该是法律制度及法律活动的重要目标。很明显，一方预期违约，如另一方只能按有效合同对待，并在履行期届满前依约履行，所有这一切支出，完全可能因预期违约方的最终不履行成为不必要，这就导致了社会资源的极大浪费，同时也导致损失的进一步扩大。相反，若采取预期违约规则，当事人就有权及时从合同中解脱出来，并通过其他措施，防止情况的进一步恶化，从而使损失降到最低限度。最终减少合同履行的纠纷。

3、预期违约制度的建立也是对公平原则的贯彻。债务人已明示或默示将不履行合同义务，此时我们强求债权人必须等到合同履行期满后才能采取必要的措施要保护自己的权利，这样就会加重债权人的负担，使债权人承担了一些不必要的风险。而且这种“以德报怨”的方式并不能改变违约方不履行合同的计划，只会使损失进一步扩大。而预期违约制度正是从公平原则出发，对合同履行过程中的风险进行了合理分配，保证了债权人在出现风险时可以及时减轻损失或取得法律救济，确保债权人在债务人预期违约时处于一种有利的地位。

（三）预期违约的特征

1、预期违约发生于合同的履行期限到来之前，是对将来的合同义务的一种违反，而不象实际违约那样，表现为现实的违反义务。

2、预期违约是对期待债权的侵害，而不是对现实债权的侵害。

3、预期违约是一种可选择的违约救济手段，在明示预期违约情况下，当事人一方可以直接解除合同，使合同关系消灭，并可要求预期违约方承担损害赔偿责任；也可以等待合同履行期的到来，在另一方当事人实际违约时，依照实际违约请求对方当事人承担违约责任。在默示预期违约时，一方当事人可以中止履行合同，要求预期违约方提供充分的保证，如果在合理的期限内，默示违约方未能在合理的期限内提供充分的担保，另一方当事人可以解除合同，并可以要求损害赔偿；如果默示预期违约方提供充分的担保的，则因违约情形归于消灭，另一方当事人应恢复本合同的履行。

（四）、预期违约的表现形式

对预期违约，英美法并没有完全一致的分类，英国和美国根据各自的历史原因对预期违约进行了分类。英国法关于预期违约的分类情形有两种：拒绝履行之表示和因债务人自己的行为而发生的履行不能。而美国法对预期违约的分类则有三种类型，前两种和英国法基本相同，第三种是债权人有合理理由相信债务人将不履行债务，经请求提供充分之履行保障而不提供的，视为构成履行拒绝。英美法对预期违约的分类虽稍有不同，但意思大体相当。

国内学者对预期违约进行分类时，习惯于按当事人的意思表示来分，将预期违约分成明示毁约和默示毁约两类。

1、明示毁约

所谓明示毁约，是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同或不能履行合同。

案例1：恒通商场与瑞达电器集团于某年11月份订立了一份空调买卖合同，约定由瑞达电器集团于第二年的5月底交付立式空调500台给恒通商场，每台价4000元，恒通商场向瑞达电器集团交付30万元定金。第二年3月，气象部门纷纷预测今年将持续高温，瑞达电器集团的立式空调被订购一空，且订价达4500元每台。3月底，瑞达电器集团给恒通商场发了份函，声称无法履约，要求取消合同。恒通商场为了防止瑞达电器集团向他人交付货物，于4月2日将瑞达电器集团诉至法院，要求其实际履行合同，如不实际履行，则应双倍返还定金，赔偿其利润损失，以及支付违约金。瑞达电器集团辩称，合同未到履行期，拒绝承担违约责任。

结论与理由：

本案构成预期违约，瑞达电器集团应承担违约责任。

《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”此条所规定的情形，在法律上称为预期违约，更准确地说是预期毁约。预期违约制度首创于普通法系国家，并已形成若干判例规则。预期违约包括明示毁约与默示毁约两种。

在一方当事人出现预期违约行为的情形下，法律对另一方当事人提供有三种选择：其一，解除合同，要求对方赔偿损失。《合同法》第94条第2款规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。其二，固守合同效力，坐等义务方的履行。其三，提前追究对方的违约责任，即预期违约责任。

在本案中，瑞达电器集团提前将空调卖掉，并明确声明在5月份将不履行合同，这显然属于明示毁约的情形，因而其要求解除取消合同的请求于法律上是毫无根据的，恒通商场可以依据预期违约制度来追究瑞达电器集团的违约责任。在具体违约责任的承担上，恒通商场可以要求其实际履行合同，双倍返还定金，并赔偿其损失，至于提出的违约金请求，因合同中并无约定，故于法无据。

2、默示毁约

所谓默示毁约，是指在履行期限到来前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人将在履行期到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行担保。

案例2：某年2月，某大学教师谢某将自己编写的一本专著自费委托某出版社出版，急着评职称要用。双方签订了出版合同，合同规定：出版社负责出版并印刷，书稿交付出版社后四个月内出书，谢某共支付出版和印刷费22000元，交付书稿时先预付定金5000元。合同签订后，谢某如约支付了5000元定金。同年3月，出版管理部门在例行检查时发现该出版社经营管理混乱，有严重违反财政纪律的行为，于是有关主管部门责令该出版社无限期停业整顿。同年4月，谢某获悉情况后，遂向出版社要求解除出版合同，遭到出版社拒绝。出版社声称：该专著已列入出版计划，书号也已安排，一旦停业整顿结束，便会立即安排出版工作，如谢某执意解除合同，将构成单方违约，应承担由此而引起的法律后果。争执不下，遂诉诸法院。

结论与理由：

人民法院审理后认为：出版社的行为构成默示毁约，应承担违约责任，谢某可因此而中止或者解除合同。合同解除后，出版社应双倍返还谢某的预付定金。

《合同法》吸取英美法的做法，确立了预期违约制度，如第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”预期违约有明示毁约和默示毁约之分。所谓明示，指债务人在合同履行期到来之前，明确向对方作出不履行合同义务的意思表示的行为。所谓默示，指债务人在合同履行期到来之前，从其有目的意义的行为，可推论其将不履行合同义务。预期违约，是一种履行前的履约危险。

上述案中，出版社被责令无限期停业整顿，该情事的发生可归责于出版社，乃由于出版社经营管理混乱，严重违反财政纪律所导致，因而不属于不可抗力，也不能因此而免责。由于出版社的整顿无限期，直到四月份仍未结束，因而要在交付书稿后四个月内出书变得难以实现。如仍坚持合同效力，谢某缔结合同的目的将要落空。对于出版社而言，其不能如期出书，即不能履行合同的主要义务，构成根本性违约。虽明示要在整顿结束后安排出版工作，但从其行为表明，其根本不能履行合同义务，因而属于预期违约中的默示毁约。预期违约的救济方法是，无过错方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。依据《合同法》第94条第2款规定，“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务”的，当事人可以解除合同。

从本案来看，谢某要求解除合同的请求应予支持，同时，合同解除后，出版社应双倍返还谢某的预付定金。又《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。”该出版社合同的标的额为22000元，依规定定金数额不得超过4400元。谢某实际交付5000元定金，因而有600元为超过部分，因视作预付款而不适用定金罚则。概言之，出版社在合同解除后，应退还谢某定金8800元与预付款600元。

（五）预期违约的构成条件

1、明示毁约的构成条件

对于明示毁约的成立，有以下的注意点：（1）毁约是自愿地、肯定的、并不附条件地提出毁约的表示。若作出毁约表示时附有条件的，其毁约的意图并不十分确定，则不构成预期违约。（2）毁约方向另一方当事人所作的表示，必须明确包含了将要毁约的内容，而不能仅仅是表示履约的困难或不愿意履行。（3）毁约方必须表示不履行合同的主要义务，即为根本违约。（4）明示毁约需无正当理由。（5）必须是在合同履行期限到来之前。

2、默示毁约的构成条件

对于默示毁约的成立，则有以下的注意点：（1）一方预见另一方在履行期限到来时，将不履行或不能履行。（2）一方的预见有确切的证据。（3）被要求提供履行保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。

（六）预期违约的法律救济手段

若明示毁约或默示毁约业已成立，则受害方有以下的救济手段：（1）请求法律救济，可以提讼追究违约责任。（2）接受预期违约，立即解除合同。（3）固守合同效力，坚持对方履行。（4）采取自助措施，减少损失扩大，如中止履行合同、中止履行准备、签订代替合同等。

（七）、我国合同法对预期违约规定的不足之处

1、预期违约规定的条文过于简陋，对预期违约的适用条件规定不严格。《合同法》规定的预期违约的适用条件是“一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的”，对于“明确表明不履行合同义务的”还好认定，而对“以自己的行为表明不履行合同义务的”规定却由于主观性太强而无法操作。

2、我国合同法第108条规定，“对方可以在履行期限届满前要求他承担违约责任”，而对于承担何种违约责任却未作出具体规定。如此规定是否意味着预期违约行为同样可以适用合同法中违约责任一章的所有责任形式?如的确如此，那么对于债务人有能力履行的合同，债权人就可以要求债务人继续按原合同履行。但由于预期违约行为发生在合同约定的履行期限之前，债权人要求继续履行合同，也只能要求债务人在合同约定的履行期限来临后按原合同履行义务，而不能要求债务人立即履行义务，否则就意味着债权人拥有单方面改变合同履行期限的权利，这明显不符合立法精神。

3、对构成预期违约的救济不充分，合同法规定的预期违约的救济方法只有解除合同和要求对方承担违约责任，并没有默示毁约所特有的救济措施：受害方中止履行，要求对方提供履约担保。这种规定实际上是进一步加重了违约方的责任。因为预期违约制度本身要求债务人在合同约定的履行期限届满前履行其允诺的义务，已经加重了债务人所负有的义务。而根据我国现行合同法的规定，一旦构成预期违约，守约方就可解除合同或追究违约责任，使债务人失去了改过的机会，此规定会使债务人更加处于不利的位置。

4、我国合同法未对债务人撤回毁约作出规定。对于毁约行为的撤回是英美法中预期违约制度的一个组成部分。英国法规定，债务人可以通过撤回其履行拒绝而消灭期前违约之状态。而美国《统一商法典》对债务人撤回毁约也作了规定：即使债权人已经通知拒绝履行方他将等待其履行并且要求其撤回履行拒绝之表示，仍然可以主张期前违约下的法律救济。因为在发生预期违约的行为时，许多债权人还是希望合同能得到继续履行，既然不宜要求毁约方承担继续履行的责任，那只有寄望于债务人撤回毁约的表示。债务人撤回毁约能最大限度的补救原交易。

（八）、对合同法中预期违约制度的一点建议

1、建议进一步明确规定默示毁约的救济途径，即在出现默示毁约时，守约方可要求对方提供担保，如不能提供担保的，可解除合同。对于我国现行《合同法》上直接要求解除合同或要求对方承担违约责任并不符合合同双方当事人订立合同时的意愿。而且立即解除合同或要求对方承担违约责任的规定完全从债权人立场看问题，并未考虑到债务人的利益。因此必须在法律中规定一定的催告期，由债务人在合理的催告期内作出反应，如债务人在催告期内未作出答复或所作出的答复不符合债权人要求的，债权人才可以解除合同或要求债务人承担违约责任。因此，建议对于108条中规定的情形除债务人书面或口头表示预期不履行外，其他情形债权人必须在解除合同或提出违约责任前向债务人作出催告履行的通知。

2、建议对预期违约的成立条件要进一步细化，以防止一些人滥用此规定，从而导致合同不稳定。由于我国《合同法》对默示毁约的构成条件规定较为笼统，不便于实际操作，往往容易被一些人钻了空子。因此建议对《合同法》中预期违约的成立要件作列举式的规定，这样既便于实际操作，也可以将它与《合同法》规定的不安抗辩权的构成条件区分开来，减少预期违约制度与不安抗辩权的适用冲突。

3、建议对预期违约的违约责任在《合同法》第108条中作出专门规定，以使预期违约与实际违约相区别。另外增加毁约方的撤回权。

（九）、结论

通过对预期违约制度的分析，我们可以看出预期违约制度与大陆法的各项制度虽有许多不同点，但也有许多相似点。实际上两大法系的相类似制度正不断融合，互相吸收优点，这是立法上的一大趋势。因此我们在立法时并不要刻意去分辨大陆法还是英美法，只要是有利于当事人就行。但是不同制度的融合总会有一些摩擦，因此要求我们在立法时要考虑仔细，以免为施用法律造成不必要的操作难题

参考书目及文献：

[1]杨小强梁展欣著：《合同法实例说》，湖南人民出版社，2000.12版。

[2]王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，2003年1月修订版。

[3]葛云松著：《期前违约规则研究》，中国政法大学出版社，2003年5月版。

[4]王利明著：《民商法研究》第2辑，法律出版社，2001年12月版。

篇（10）

法律理论知识是高校学生在现代的社会环境中对法律以及法律现象在一定的反应过程中形成的系统化以及整体化的一种理性思维体系，也是现代法律观念在理论上的表现。具体来说，它具有形态系统化以及指导性地位等特性，它是高校学生能够树立起科学的法律意识并形成出色的法律能力的基础与前提、如果没有对于法律知识的全方位的了解与科学的认识，就无法形成较高的法律能力以及科学的法律意识。相关调查结果显示，目前大部分高校学生整体上缺乏对于法律知识的全面了解，并且他们对于与本专业相关的法律知识的掌握情况以及对部门法律的相关知识的掌握情况都不容乐观。

(二)淡薄的法律意识

随着在我国公民中深入进行，大部分高校学生的法律意识已经比以前有了很大程度的提高，通过思修课的学习和其他的相关途径，他们了解并已经掌握了一部分的基础法律知识，能够了解到依法治国方针的必要性以及重要性。然而，在思修课程的实际教学过程中，由于学时较少以及课程的安排不多等情况，教师在授课过程中仍旧偏重于对于基础法律知识的讲授。所以大部分的高校学生仍然缺乏对于法学中的理论知识的深层次的了解。在发生日常纠纷的情况下无法用法律理论知识将其解决。同时，大部分的大学生不仅缺乏对于法律本质的认识，还缺乏应有的权利意识。一部分的高校学生错误的认为学生只有义务，没有权利。也就是这部分学生只有被动的法律意识，并没有主动的法律意识。

(三)欠缺法律能力

这里所说的法律能力指的是能够体现出大学生的具体的法律素质的一个十分重要的因素，它主要包括了护法能力、守法能力以及用法能力三个要素。在当下，大部分的高校学生在这三个能力上都有所欠缺。第一，大部分的大学生缺乏守法的自觉性，近一段时间内，大学生中出现的违法犯罪行为层出不穷，在我们身边的大学校园里，人身伤害、诈骗、盗窃以及性犯罪等案件出现的频率并不低，状况不容乐观。第二，大学生使用法律的能力比较低，在自己的日常生活中不善于应用法律。第三，在高校学生中能够积极主动地去维护法律尊严的行为仍然不够普遍，大部分的学生缺乏能够与违法犯罪的行为斗争到底的决心与勇气，护法能力比较弱。

二、如何使大学生的法律素质得到提高

(一)应在大学生中加强对于法治理论知识的相关教育

要想使学生的法律素质得到提高，就离不开大量法律知识的积累。学生只有做到知法、懂法后，才有可能在日常生活中主动做到用法、守法以及护法。才能够把法律法规变成自己的内在行为准则，对于大部分非法学专业的高校学生来说，他们的大部分法学知识都是通过思修课程获得的，由于大学课程中的思修课程安排有限，无法让大部分的学生在短暂的课堂上理解并掌握大量的法律知识，这就要求各大高校要尽可能在有限的课时中尽可能向广大学生传播法律知识。同时还要对大学生的法律意识进行培养，让大学生即使在课外也可以更好地加强自身对于法律知识的相关学习。如果学生自身所掌握的法律知识越多，他们所具备的法律素质也就越高。这样他们就可以对自身的法律意识进行更好地培养，也可以使自身运用法律的能力得到提高。

(二)高校应建立起比较合理的法律教育体系

在各大高校中的法制教育里，应努力促进学校、家庭以及社会的全方位的教育体系的确立，并且与高校中的普法教育相配合，不断对社会中的法制环境进行改善。在现阶段这三个方面里，学校的法制教育应起到首要的所用，但由于高校中关于法制课程的课时较少，内容较多，为解决这一问题，大多数学校会采取上大课的方式来解决，这样一来就十分容易造成学生关于法律知识的认知层次出现不同等情况，无法使教学收到满意的效果。面对这样的情况，各大高校可以除了开设法律基础的公共必修课以外，还可以有计划、有选择地开设一部分的法律课程，以便哟与不同层次法律知识的学生来进行选择。同时，学生也可以通过系里向教务处申请希望增设的法律课程，经过汇总以及整理工作后，教务处可以制定出相应的教学计划以及教学大纲，再根据本学校内教师的具体情况来安排教学任务，从而减少在课程设置上可能出现的杂乱情况。

(三)在实际的教学过程中还要注意理论与实践相结合

各大高校在实施法制教育的过程中一定要注意，在教学过程中需要做到理论与实际相结合，其中既要对法律的基本理论进行阐述，还要将其与典型案例以及社会热点结合起来进行综合的分析，同时还要充分利用社会实践活动以及第二课堂，从而实现对课堂教学内容的补充、延伸以及深化，让学生能够体会到直观的、生动的法律教育。

(四)还要注意教师在教育过程中所起到的作用

生动有趣的讲解往往比枯燥乏味的照本宣科更能吸引学生的注意力。所以，教师在备课时应对教学内容进行精心的设计，在实际的教学过程中要多使用反问与设问等提问方式，对学生的思维进行一定的启发，使学生在学习过程中的主体性的作用能够得到发挥。让学生能够参与到教师的教学活动中。另外，还要注重实践环节，对学生的思维能力、行为能力以及表达能力进行培养。教师可以通过布置篇幅不长的专题论文来对学生的文字表达能力进性培养;通过在课堂上的提问以及对辨析题的解答，对学生的逻辑思维、直觉思维以及形象思维等能力进行必要的培养以及锻炼;对于一部分学生中存在的赌博、抽烟、打架、作弊以及喝酒等不良行为，要使学生学会自我管理以及自我约束，也对学生的自我管理能力进行培养。