法治建设基本原则汇总十篇

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[中图分类号] D920.4[文献标识码] A

[文章编号] 1671-5918（2017）07-0068-03

doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2017.07.032

[本刊网址] http：//

研究行政法在我国的发展过程中可以发现，行政法的发展是就是一部国家权力制约史。在我国，行政法的发展进步可以从行政法的基本原则发展变迁体现出来。

一、行政法基本原则的发展历程

早期，我国行政法学者主要从“行政管理原则论”的角度出发研究行政法的基本原则，后来逐步发展到“行政法治原则论”，最后形成了现代意义上的比较成熟行政法基本原则。

（一）行政管理原则论

早期的行政法管理原则论对行政法的基本原则认识比较粗浅，其主要是将行政法基本原则和国家行政管理的基本原则等同起来，这种思想主要是来自前苏联的行政法学。早期我国行政法学者认为行政法基本原则主要包括“民主集中制原则”、“实行精简的原则”、“民族统一平等原则”等之类的行政色彩明显的原则，行政法的基本原则主要凸显的是行政的原则，而不是法的原则。学者们持这样的观点，主要原因是对行政法的性质有一个错误的认识，误将行政法看做是有关行政管理的法，在这样的基础之上，为何将行政法基本原则与行政管理原则等同起来就不难理解了。当然，这也我国当时的社会环境有关，人们普遍缺乏对规制和限制行政权力的重要性的认识。

（二）行政法治原则论

行政法治原则论已经是行政法发展的一大进步，此时的行政法基本原则已经具有现代行政法基本原则的雏形。行政法治原则论认为，行政法的基本原则是国家和政府行使权力时需要遵守的基本原则，这不是一种行政的原则，而是管理行政行为的法律原则，正是现代法治国家在行政领域需要普遍奉行的法律准则和行为准则。这种观点主要来源于欧美行政法学界，欧洲大陆也盛行这类观点，认为行政法基本原则主要包括“行政法治原则”、“依法行政原则”、“比例原则”、“信赖保护原则”、“程序正当”、“行政公开”等一系列的原则，这些原则都深刻的体现了民主法治国家的法治精神和观念。我国在受此类学说的影响下，也逐步形成了以合理性原则与合法性原则为主的行政法基本原则学说。我国行政法学界在此时期内，比较统一的将行政法基本原则概括为“行政合法性原则”与“行政合理性原则”。

（三）现代行政法的基本原则

经过一段时期的发展，我国行政国内法学者认识到合法性原则与合理性原则并不足以满足我国行政法的需求，该基本原则观点受到了抨击和批评。学者开始多角度的探讨行政法基本原则，比如从效率角度提出“行政效益原则”，从权限来源角度提出“行政区法定原则”，从程序角度提出“行政程序优先原则”等，这些观点成为了我国行政法学界比较主流的观点，并且对于行政我国现代行政法基本原则有着重要作用。这是欧美行政法学说在中国不断扩大的结果，也是中国法治意识提高和加快法治国家建设的结果。

二、详述现代行政法的基本原则

行政法基本原则是指贯穿于行政法始终，反映了行政法的本质，指导行政法的制定和实施的基本原则。我国行政法基本原则来源于国家的立法性文件和政策性文件，除此之外还来源于行政法学界理论。根据国务院颁布的《依法行政实施纲要》以及学者的论述，我国行政法的基本原则主要包括合法行政原则、合理行政原则、信赖保护原则和高效原则。

（一）合法行政原则

合法行政原则有两层含义：其一是指行政机关实施行政行为必须有法律授权，其二是指行政机关实施行政行为必须有明确的法律依据。

1.有明确的法律授权是行政机关实施行政行为的基础，行政机关的一切行政活动都要有立法的明确授权，有授权才可对公民、法人或者其他组织采取行政措施，才能做出减损公民、法人或其他组织的相关权益或者增加他们的相关义务。当然，这同时也意味着没有立法性的授权，行政机关不得采取上述相关措施，否则该行政行为违法。

2.行政机关实施行政行为要有明确的法律依据，意味着行政机关在进行行政管理活动过程中，任何决定都不得与法律相抵触，没有法律依据或者违反现行法律的规定的行政行为都是无效的，该行政行为违法。另外，实施行政行为要有明确的法律依据还要求行政机关要积极地行使行政权，积极履行法定的作为义务，行政机关不执行或不实施法律规定的行政义务同样也会也会构成违法，这是不作为的违法。

（二）合理行政原则

合法行政的原则主要包括公平公正原则、考虑相关因素原则、比例原则三个方面的内容。公平公正原则即是要求行政机关在实施行政行为的过程中要平等的对待行政管理相对人；考虑相关因素原则即使要求行政机关在作出行政决定时要综合考虑各方面因素，尤其是考虑与立法授权目的相关的各种因素，同时对于无关的因素则不予考虑；比例原则即使要求行政功能机关在采取行政措施和作出行政裁决时应当采取适当的手段，不得超过必要的限度，要与行政管理相对人的行为相适应，以求达到最好的行政效果，包括必要性与适当性两个方面的内容。合理行政属于实质行政的范畴，要求实施行政行为的人能达到最低限度的理性，即具有一个普通正常人所能拥有的合理与适当，合理行政原则是社会道德在行政法中的体现。

（三）程序正当原则

行政法中的程序正当原则与一般诉讼法中的程序正当原则相似但又有区别，它比其他程序正当原则拥有更特殊的内涵，是现代行政法的主要原则之一。这里的程序正当原则是指行政机关在行政活动中应当遵循的一般规则，主要包括回避原则、行政公开和公众参与三方面的内容。

1.对于回避原则，其内容与其他法律中的回避原则类似，但主体略有区别，其是指行政机关的工作人员在履行职务的过程中，当与行政管理相对人存在法律上的利害关系或者其他足以影响行政行为的公正性的原因时，行政机关工作人员应当予以回避。

2.行政公开原则是指，行政机关的行政管理的内容、程序、范围、结果等方面的内容，除了涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外，都应当向社会公开。行政公开主要是为了加深行政行为的透明程度，促进行政机关依法正确行使行政权，这是法治政府的重要内涵之一。行政公开原则也是为了加强社会公众对行政机关行政管理活动的监督，促进提高行政行为的合法性，同时也是为了保障公民的知情权和监督权。

3.公众参与原则是指，行政机关在作出重大行政决定时要听取社会公众的意见，尤其是涉及到公民、法人和其他组织的重要权益时应当充分保障其发表意见的权利，听取他们的陈述和申辩。

（四）高效原则

高效原则是指行政机关在执行公务、履行法定职责的过程中，应当遵守法定时限要求，积极主动地履行职责，不得无故拖延和不作为，这容易造成行政的不公与侵权。一切不作为或者超越法定时限和不合理的迟延的行政行为都是违法的。

三、现代行政法基本原则的不足

行政法基本原则发展至今天，同过去相比已经有了长足的进步，限制、约束和规范行政权力的趋势已成为必然，行政法实现了由行政管理模式向行政法治模式的转变。然而现代行政法基本原则中还有许多不足，有需要进一步完善的地方。

具体来说，虽然行政法的重点在于约束和限制行政权力，但是行政法仍需要赋予行政机关行使行政行为的正当职权，行政机关在进行经济、文化和社会管理事务过程中，没有相应的执法权力和手段对其进行保障则会导致政令无法得到有效施行，会使行政管理陷入困境。行政效能方面的内容应当在行政法基本原则中体现出来，缺少这部分内容将导致基本原则体系的不完整，这是目前行政法基本原则的一大缺陷。

当前的行政法基本原则体系没有将行政机关的责任纳入基本原则体系，这将削弱行政违法的力度，使得行政法的其他规定流于形式。当行政机关违法或者不正当行使行政权力时，具体行使行政权力的机关或者是他的主管机关应当依法承担相应的法律责任。只有将违法行政行为的责任明确到具体的行政主体才能真正有效地减少行政违法行为，真正起到规范行政行为的作用。

现代行政法基本原则并没有深入挖掘行政法基本原则背后更深层次的含义。比如说行政高效的根本是在于利民、便民，但行政法基本原则中的高效原则中却并不包含便民利民的内涵；或者是行政公开不但要信息公开还要求公开的信息真实有效，而基本原则中并未涉及到行政机关亦需要遵守诚实守信原则的内容。

四、行政法基本原则的重构

现代行政法基本原则已经逐步走向成熟，但在体系的完整性方面和细节的设计方面尚有欠缺，因此在当前积极建设法治国家、法治政府的今天，重构现代行政法基本原则，完善行政法基本原则体系意义十分重大。重构现代行政法基本原则体系并不是要完全过去的原则体系而建立一个新的体系，而是在原有的体系之上，对其进行完善和细化。关于重构现代行政法体系，笔者有如下设想：

其一，保留设计的比较合理和完善的合法行政原则、合理行政原则以及程序正当原则这三个基本原则，在此基础上，将高效原则改为高效便民原则。高效便民原则包括行政功能效率原则，包含原高效原则原有之义，另外还包括便利当事人原则，即在行政活动中应当采取便利当事人的方式来进行，不得增加当事人的程序负担。例如提供便利的交款渠道，或者是设置集中办理行政业务的政务服务中心等。在行政活动中当将便利当事人放到一个至关重要的位置，这也是建设服务型政府应有之义。

其二，增加权责统一原则。权责统一原则主要包括两方面的内涵，一方面是行政效能原则，该原则解决了行政权力来源的问题，为保障政令有效，提供相应的执法手段提供了法律保障；另一方面是指行政责任原则，从行政法基本原则出发要求行政机关承担其违法行政行为的法律责任能够更好地保障性对相对人的权利，同时也能通过增加责任的方式来要求行政机关积极、合法的进行行政管理活动。

其三，增加诚实守信原则。行政法中的诚实守信原则要求行政机关在进行信息公开时，不论是向其他行政机关，还是向一般的社会公众、企业或者组织提供信息都应当保证其所提供的信息是真实、全面、有效的信息。另外诚实守信原则还包括另一层含义――保护公民的信赖利益，这要求行政机关非因法定事由并经法定程序，不得撤销和变更已生效的行政决定。若是行政决定可以朝令夕改，那么行政机关的权威信得不到保障，也会是行政行为失去公信力，因此保护公民信赖利益十分重要。

五、结语

行政法的进步和发展意味着现代人们对行政法治的追求，对服务型行政的追求，在建设法治国家、法治政府的过程中，注重行政法基本原则体系的构建是十分重要的内容。目前我国行政法的基本原则主要体现在政策性文件和学者理论研究中，只有理论研究的不断完善和进步才能使得完整的行政法基本原则体系在立法文件中得以体现，才能促进行政立法的进步，进而规范我国的行政秩序，改善行政环境。

参考文献：

[1]章志远.我国行政法基本原则之重构[J].太原理工大学学报（社会科学版），2005（5）.

[2]杨彬权.我国行政法基本原则的重构[J].法制与社会，2007（4）.

[3]周佑勇.行政法基本原则的反思与重构[J].中国法学，2003（4）.

[4]章剑生.现代行政法基本原则之重构[J].中国法学，2003（3）.

[5]许璐瑶.对行政法基本原则的再认识[J].商业经济，2013（1）.

Discussion on Reconstruction of Modern Principles of Administrative Law

WANG Ying

篇（2）

        目前，中国经济正面临着国际社会的机遇和挑战,中国的市场经济要经受住这种大风大浪的考验,必须依靠良好的法治环境,因而加强法治建设对保障我国市场经济的顺利发展具有十分重要的意义。而民法作为调整市民社会的法,在法治建设中处于举足轻重的地位。所以,对民法的有关理论问题,特别是民法基本原则问题予以探讨是十分必要的。

一、民法基本原则的概念

关于民法基本原则的概念，学者的表述并不一致。有的认为，它是民法的立法原则，又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳；另有一些人认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有人认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用；它是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度与全部民法规范起统率作用的立法指导方针，但在民法的基本原则对于民法规范起统率或指导作用上，学者的认识是一致的，没有疑异的。笔者认为，民法的基本原则就是民法的基本精神和指导思想。它是立法指导思想的直接体现，是国家民事政策的直接反映，最终是由社会经济条件决定的。 

二、民法基本原则的法律效力

民法的基本原则既然是法律规定的,当然也就具有法律约束力,即具有法律效力。基本原则的这一效力表现在:其一,民法的基本原则是解释、理解民事法律的准绳。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解,理解是否准确,解释是否合法,都要靠以其是否合乎基本原则来衡量;其二,基本原则是从事民事活动的准则。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则,违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为,即民事违法行为;其三,基本原则是裁判民事案件的依据。法院审理民事案件,不论调解,还是判决,都不能违反基本原则。因此,基本原则的约束力决定了法院可以依基本原则裁判案件。有一种观点认为,我国民法通则中规定的基本原则,多处提到”民事活动”,因此它只是公民、法人从事民事活动的基本原则,而不能作为法院处理案件的依据。

三、民法基本原则的价值

我国民法基本原则具有重要的价值，具体表现为：

（一）从法哲学的价值层面来看，民法基本原则是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使”法治”变为”人治”，从而被实践所摈弃。由此，法律的价值选择是极为艰难的。顾全了效率与安全，个别公正和周延性便难免会牺牲；而顾全了别公正和周延性，却又牺牲了效率和安全。这就是民事法律的局限性问题。而民法基本原则由于具有模糊性和灵活性的特点，它的引入将法与人两个因素结合了起来，将严格归责与自由裁量结合了起来，将个别公正性与普遍性结合了起来，从而弥补了严格立法的个别不公正性、不周延性、滞后性的缺陷。因此，它是解决民事法律价值选择的二律背反的有效方法。

（二）从功能价值层面来看，民法基本原则差不多是民事法律全部价值的负载者。这与民法基本原则的特征是密切相关的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的灵活性的作用，由于基本原则的模糊性，法官可根据社会生活发展的需要，通过解释基本原则，把经济、政治、哲学方面的新要求补充到法律中去，以使法律追随时代的发展而与时俱进，实现法律的灵活价值；第二，它以模糊性实现着法律的简短价值。具有模糊性的民法基本原则使法律的外延成为开放性的，这样法官可将社会生活中发展变化的客观规则源源不断地输入于法典之中。因此，模糊性规定出现于立法，必然使法律条文的数目减少。如我国的民法通则只有156条，这与基本原则的作用密不可分。第三，它还保障着法律的安全价值。由于基本原则具有实现法律的与时俱进的进化功能，法律不必经常修改而保持相对稳定，实现了渐进式的、生长式的发展，从而保证了法律的安全性。

（三）从实践价值的层面来看，民法基本原则具有如下功能：首先，立法准则的功能。在制定民事基本法时，民法基本原则产生于具体民法制度和民法规范之先，再以其为准则制定民法制度和民法规范。因此，民法基本原则是各项民法制度和民法规范的基础和来源。其次，兼具行为准则和审判准则的功能。民法规范是从民法基本原则中推导出来的，具有直接的可操作性和具体性，因此，民事活动的当事人首先应以民法规范作为自己的行为准则。当民法规范对有关问题缺乏规定时，当事人即应自觉以民法基本原则作为自己的行为准则，而法官此时可以直接将民法基本原则作为审判规则。再次，授权司法机关进行创造性司法活动的功能。民法基本原则是解释民事法律法规的依据。法院在审理民事案件时，须对所应适用的法律条文进行解释，阐明法条的含义，确定其构成要件和法律效果。无论法院采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。民法基本原则也是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。当法院在审理案件时，在不能从现行法获得依据的情况下，可以直接适用民法基本原则裁判案件。

（四）从法律的贯通价值层面来看，民法基本原则已经远远超越了民法的范畴，甚至成为其他法律的指导原则或指导原则的变异形式。例如，民法上的平等原则，体现为诉讼法上的当事人平等原则、国际法上的平等互利原则以及刑法上的罪刑相适应原则；民法上的诚实信用原则，体现为商法、经济法上的诚实信用原则以及国际法上的善意履行条约义务原则；民法上公序良俗原则，体现为诉讼法上的尊重民族语言文字原则以及国际私法上的公共秩序保留原则等。民法为万法之法，”民法内容已经成为其他类法的前提或重要组成部分”相应地，民法基本原则也应渗入其他法律，甚至成为其指导原则。具有现实意义的是，我国目前正在进行民法典起草的工作，而民法基本原则在其中具有体现民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小见大、以点带面、以微观把握宏观的效果。因此，重视民法基本原则的价值，对于民法典的起草，乃至对于我国的法制建设和社会主义经济政治制度的完善都具有深远的意义。

【参考文献】

篇（3）

随着新世纪的来临，中国大力发展社会主义市场经济的步伐也将进入到一个新的历史阶段；面对经济全球化席卷世界的浪潮，中国迎来了前所未有的发展契机。新世纪伊始，中国将加入世界贸易组织；加入WTO，为中国走近世界、了解世界、融入世界提供了无限空间，但同时我们也应看到，中国在融入世界的过程中也面临着诸多挑战。这不仅仅直接冲击到我国的经济发展，而且对我国现今的法律制度，尤其是中国尚不发达的私法制度提出了严峻的挑战。合同法作为私法中最具代表性的一项法律制度，无疑受到的冲击更大。而“合同自由”是贯穿合同法始终的灵魂，在今天，我们来探讨合同自由的价值则更加具有现实的意义！

本文围绕合同自由原则逐步确立的过程，揭示合同法自由原则的本质及合同法自由原则的功能。

关键词：合同自由原则 教育功能 支持功能 指引功能

《合同法》已颁布六年，在社会经济生活中发挥了积极的作用，合同自由原则，也逐渐被人们所了解和接受，这也为合同自由原则进一步发挥作用提供了前提条件。司法实践证明：在法律的实施过程中，法律原则和法律条文规范一起发挥作用，忽视法律原则，把一个法律仅作为部门法来看待，将会大大削弱其应有的功能和价值。我国宪法规定：中华人民共和国公民依法享有平等权、选举权和被选举权、言论出版集会结社游行示威的自由以及监督权，公民依法享有人身自由和自由，并且宪法赋予了公民社会经济文化权利，包括：劳动权、休息权，退休人员生活保障权、物质帮助权、受教育权以及有进行科研、文艺创作和其他文化活动的自由。在这些权利当中涉及到政治经济文化等等方面，但可以看出这些权利是以政治权利为主要内容，自由也是特指政治自由，相对而言，经济自由则没有明确规定，但是在一个社会中经济权利往往比政治权利对个人的利益影响更直接，没有经济上的自由，政治自由也不可能真正实现。合同法中规定合同自由原则是对经济自由权利的明确规定，是对公民享有的政治自由的必要补充。新合同法里第一次明确规定合同自由原则，这是我国合同立法上的一次重大飞跃。合同自由原则的确立具有重要的意义，它不仅对市场经济建设发挥巨大的推动作用，同时也对社会主义法治建设产生深远的影响，但是人们在社会经济生活中对合同法自由原则的重要性缺乏必要的认识和足够的重视，因而也谈不上发挥其应有的功能。本文围绕合同自由原则逐步确立的过程，揭示合同法自由原则的本质及合同法自由原则的功能。

一、 合同法中确定合同自由原则的背景

合同自由原则可以追溯到罗马法，但合同自由原则的确立却是近代民法的事情。所谓合同自由原则是指在订立合同的过程中，合同双方当事人在法律许可的范围内完全享有合同自由。具体而言，包括以下内容：1、缔结合同的自由。当事人有权决定是否签订合同，任何个人和单位不得强迫或干预。2、选择相对人的自由。当事人既有选择同谁签订合同的自由，又有拒绝同任何人签订合同的自由。3、决定合同内容的自由。合同的内容在不违背法律和道德的情况下，当事人可自由协商确定。4、变更和解除合同的自由。合同法中规定当事人协商一致可以解除和变更合同，任何人不得干预。5、选择合同方式的自由。合同法规定了书面形式、口头形式以及其他形式，除法律有强制性规定外，当事人可自由选择合同的形式。

合同自由原则作为民法的核心和精髓，其关键是合同自由原则体现了与市场经济相适应 的经济自由思想，合同自由原则就是整个自由竞争的市场经济的理论依据。理解合同自由原则的意义，首先要了解这一原则确立的背景，我们国家合同法中确定合同自由原则是基于我国的国情出发的。这些背景主要包括：1、政府干预下的市场经济。我们国家是传统的计划

经济国家，自以来的20年时间里，我们国家经历了从计划经济模式向市场经济模式的转变，在这个转变过程中，创造性地提出了社会主义市场经济的发展概念，解决了长期困扰人们思想观念上的束缚。从一开始我们国家搞的市场经济就不同于西方的市场经济，这不仅仅是概念上或者意识形态上的差别，更为重要的是我们搞社会主义市场经济的起点不同于西方国家。这主要表现在：第一、市场经济发育的起点不同。在西方国家市场经济发育的起点是封建的自然经济，并且从封建经济向资本主义市场经济的过渡是通过所有权的彻底私有化完成的。在我们国家市场经济发育的起点是计划经济，并且从计划经济向市场经济是在公有制为主体的前提下进行的。第二、向市场经济过渡的启动力量不同。在西方国家，向市场经济过渡的启动力量来自市场本身，即商人和市民阶层，在我们国家，从计划经济向市场经济过渡的启动力量来自于国家，即政府。2、观念上的法律工具主义。如果仅仅把法律作为一种工具的话，那么达到法治社会的目标就不会真正实现。法律工具主义是现代法治的真正克星，法律工具主义的危害在于忽视法律的权威，把法律置于政府权利之下，司法独立是现代法治的核心内容和基本要求，政府权利干预下的法律实际上是政府行使权利的一种手段，政府可以通过行政权利的干预达到一定的目的，法律成了维护部门利益的工具，法律的公平正义只不过是幌子而已。3、人治的传统。在我们国家几千年的封建社会里，儒家长期占据统治地位，儒家讲“礼治”、“德治”，实际上就是“人治”。儒家认为：“为政在人”，“其人存，则其政举，其人亡，则其政息。”这种“贤人政治”同现代法治精神是相对立的，由于长期文化上的影响，使人们对“法治”有一种内在的抵触。表现在外部就是忽视制度建设，重实质正义，轻形式正义，重结果，轻过程。4、社会本位主义。我国历来盛行社会本位主义，也称国家本位主义。其主要特征是，重视社会利益、国家利益、忽视个人利益“一个人在中国只允许有义务观念，而不许有权利观念。”，这种传统的义务观念已融于社会生活，甚至见于法律。表现在法律中便是直接规定社会利益高于个人利益，表现在道德观念上就是国家利益至上、集体利益至上，如 “国家兴亡，匹夫有责”、重义轻利、先大家后小家等。

建设社会主义市场经济和社会主义法治国家，仅仅靠政府力量的推动是远远不够的。离开人们权利观念的启蒙，这种需求只不过是政府的一厢情愿，推进社会主义市场经济和社会主义法治国家建设，客观上要求人们权利观念的转变。在上述背景下，社会主义市场经济和法治国家的建设必然会是一个长期的过程，这一目标的实现一方面取决于市场经济和法治建设本身的完善程度，另一方面取决于公民权利观念的增长程度，这个过程是一个相互影响和相互促进的过程。因此，仅仅把《合同法》作为规范市场主体交易行为来谈论它的意义是远远不够的，只有充分发挥《合同法》中蕴含的巨大权利启蒙观念，才会使合同法在社会主义市场经济和法治国家的建设中发挥其应有的作用。

二、合同自由原则的确立是市场经济不断发展和完善的必然结果

在进行社会主义市场经济的过程中，首先要认识合同法与市场经济的关系。市场经济是动态的过程，始终处于运行状态，无数交易活动构成完整的市场，只有靠法律才能保证交易

活动的正常进行，一句话，必须有合同债和合同法才能保障交易活动的顺利开展。

因此，在这个意义上而言，市场经济是法治经济，合同法便是维持市场经济运行的基本法律；其次，要正确认识合同自由原则与市场经济的关系。市场经济的本质是靠市场这只无形的手来调节供求关系，市场机制作用的发挥要通过价格机制、竞争机制和供求机制。市场机制的特征主要是市场机制的决策者是各个分散的经济主体，市场机制的推动力量是经济主体自身的经济利益和他们之间的竞争。因此，市场经济主体是否具独立性是市场机制发挥作用的前提，只有市场主体享有充分的自由，才可能形成真正的竞争，市场这只无形的手才会发挥作用，在合同法里规定合同自由原则，实质是市场机制作用发挥的要求。

我们国家对合同自由原则的认识是同我们对社会主义市场经济认识不断深化紧密相关的，这个过程可以划分为四个阶段：第一阶段，从建国后到1981年《经济合同法》颁布之前。这一阶段主要的特征是强调国家计划，否定合同自由。其原因是我们在建国后的相当长时期内实行计划经济,并且当时民法理论主要受前苏联民法理论的影响。第二阶段，从1981年《经济合同法》颁布到1993年对《经济合同法》进行重大修改。这一阶段的特征是对合同自由作严格的限制。其原因是在改革开放初期，实行的是有计划的商品经济，一方面发展商品经济要求扩大当事人的自由；另一方面为保证计划的完成，又要求对合同自由做出种种限制。因此，《经济合同法》既规定了当事人在订立合同时应依据自愿、平等、协商互利的原则，又强调当事人签订合同必须遵循国家计划。第三阶段从1993年对《经济合同法》的修改到1999年统一合同法制定。这一阶段的特征是突破计划对合同自由的限制，扩大当事人的自由。其背景是社会主义市场经济理论的提出，客观要求缩小指令性计划的范围，减少政府对经济的不必要干预，充分发挥市场的调节功能。正是适应这个要求《经济合同法》1993年作了重大修改，改“订立经济合同，必须遵守国家法律，必须符合国家政策和计划的要求”为“订立经济合同，必须遵守国家法律、行政法规”；改“违反法律和国家政策、计划的合同”为无效合同，合同无效的确认权有合同管理机关所有改为由人民法院和仲裁机关享有，但是这一阶段仍然没有在合同法中明确规定合同自由原则。第四阶段指1999年新合同法出台以后，这一阶段的特征是在合同法中明确规定合同自由原则，并对合同自由原则作了必要的限制。其背景是对计划与市场关系认识的重大突破，把市场作为配置社会资源的手段，市场机制作用的发挥必然要求实行合同自由，因为市场机制作用的发挥的前提是有一个自由、平等、公开竞争的市场环境，靠价格杠杆的调控，优胜劣汰，提高社会生产率，实现对有限的社会资源进行优化配置。没有合同自由作保障，市场机制这只看不见的手便会失灵。因此，新合同法第四条对合同自由原则做出了明确规定从而适应和进一步促进社会主义市场经济的发展。[1]

三、合同自由原则是合同法的根本原则

合同法总则中规定的合同法原则有：平等原则、合同自由原则（当事人意思自治原则）、公平原则、诚信原则、社会公共利益原则。在这些原则中，哪个原则是核心原则和基本原则，这些原则之间关系如何？我认为：合同自由原则是合同法的根本原则和核心原则，

是合同法的生命所在，其他原则则是民事法律行为应遵循的一般原则。[2]依据如下：

首先，合同自由原则符合法律原则的基本特征。法律原则的特征应包括：抽象性、标准性、和统帅性三个特征。所谓抽象性是指法律原则是多项法律规则经过长期实践之后的一种总结，而这种归纳和总结又不是若干规则的简单相加，它蕴含着许多更高的道德含义，体现了法律的价值追求目标；所谓标准性是就法律适用和法律原则的功能而言的。它包含了两层含义：一是衡量的意义，即可以被用于衡量比它次要的规则的价值或效力；二是控制的意义，即在事实上控制了其他法律规则的使用。当法律规则之间发生冲突之时，它控制规则的使用。所谓统帅性是指法律原则是超级法律规则，或是更高级法律规则，它是其他一般法律规则产生和发展应遵循的规则，换言之，其他法律规则则根据法律原则制定，并接受它的检验。所以，法律原则具有统帅其他法律原则的意义。合同自由原则完全符合基本原则的特征，合同原则具有抽象性，合同自由原则是从自由交易行为中概括抽象出来的市场经济所追求的目标。合同自由原则具有标准性，合同自由原则具有解释合同法中其他条文的功能，合同当事人可以援引该原则来维护自己的权利。合同自由原则具有统帅性，合同法中确立合同自由原则，就是市场经济发展的必然结果，该原则是新合同法的灵魂。

其次，合同自由原则作为合同法的基本原则还要具备特殊性，即合同自由原则不等于民法的基本原则，而是合同法中的特有的原则。合同法基本原则是合同法所调整的社会关系对合同法调整的特殊需求的集中反映。它与合同法的本质、特征一样，是区别于其他法律部门的重要法律标志。同时，它也是法的原则具体化。因此，合同法基本原则应该具有其特殊性。凡是法的一般原则或其他法律部门的基本原则，包括民法的基本原则，都不应该作为合同法的基本原则。它不同于民法的基本原则，当然合同法的基本原则首先是在民法基本原则范围之内，合同法基本原则具有其特殊性。具体表现是：1、合同法的基本原则是合同法的根本准则，贯穿于整个合同法，统帅合同法的各项制度和规范；2、合同法基本原则体现合同法的基本价值，是合同立法、执法、守法及研究合同法的总指导思想；3、合同法基本原则是统治阶级对合同关系的基本政策的集中表现，反映着社会经济生活条件的本质要求。当然合同法基本原则是适用合同法的特定领域乃至全部领域的准则，它不同于合同法的具体原则，如适当履行，实际履行原则。

最后，合同自由原则作为合同法的根本原则要体现合同法的精神。合同法总则中的原则有：平等原则、合同自由原则（当事人意思自治原则）、公平原则、诚信原则、社会公共利益原则，这些原则都符合上述五个特征，但能反映合同法精神的只能是合同自由原则，平等原则、公平原则是民法的基本原则，诚信原则只是市场经济中的道德准则的法律化，社会公

共利益原则应是一切民事行为的原则，在某种程度上，这一原则是对合同自由原则的限制。合同自由原则的确立是自由竞争阶段资本主义生产关系本质的客观要求，合同法的修改的真正原因也是市场经济进一步发展的要求，没有合同自由也就没有合同法，合同自由是合同法的生命，同样，经济自由是市场经济的生命，如果从这一角度加以分析的话，我们不难得出这样的结论：合同自由原则是合同法的根本原则，或者说合同自由原则是市场经济的基本原

则，没有合同自由原则就没有市场经济。

四、合同自由原则的功能

法律基本原则集中体现了法律的基本精神，是在价值上比其他原则更为重要，在功能上比其他原则的调整范围更广的法律原则。具体原则是以基本原则为前提，并在基本原则指导下适用某一特定社会关系领域的法律原则。合同自由原则体现合同法作为市场经济基本法律的维护经济自由的精神，合同法的其他具体原则则是在这一原则的指引下在合同法的具体领域发挥作用。我们讨论合同自由原则的功能可以从以下几个层次进行思考：从合同自由原则对公民现代民利的启蒙和培养来谈合同自由原则的教育功能；从合同自由原则对市场经济法治环境建设的维护和促进作用来谈合同自由原则的支持功能；从合同自由原则对合同法立法和实施指导和统领来谈合同自由原则的指引功能。

1、教育功能

合同法不仅是调整民事主体之间合同行为的规则体系，作为一种文化，它还是训练和引导全体国民步入现代文明的教科书。合同法，有助于培养成熟的现代社会成员。平等是现代社会关系的基础。商品交换，是人类物质生活、精神生活的普遍关系，合同法的精神实质是拒绝任何特权，民事主体间无高下、尊卑和贵贱之分。每个合同关系的参与者都是大写的“人”。权利意识、主体意识、意思自治、法律行为意识、责任意识等作为社会意识的组成部分，作为一种人格，植入每个人的头脑，对于推动整个社会的“软件”的进步，具有不可估量的意义。合同自由原则包涵的正是这种自由平等的观念，在市场中各个市场主体之间完全平等，互不干涉，享有充分的自由。所谓合同自由原则的教育功能是指合同自由的思想对人们权利意识的唤起。计划经济是不需要个人的权利观念的，个人自由要绝对服从国家计划，因此，在计划经济模式下，人们的权利意识非常淡泊，这与建设社会主义市场经济所要求的文化环境相去甚远，不但有害于社会主义市场经济建设，而且也不利于社会主义法治国家的建设。

市场经济是法治经济，搞市场经济一方面要求建立完善的法律体系，另一方面要求人们具有相当成熟的市场法律观念，因为法治建设需要一种文化和观念的支持。市场经济要求市场主体享有充分的平等自由，没有平等自由，市场机制作用的发挥将成为泡影。因此，合同自由原则的意义不在于在合同法中加以规定，更为重要的是在人们心中树立合同自由的权威，唤起人们的权利观念意识。当人们普遍的法治观念落后于法治所需要的水平时，人们便会绕开法律，自行其是，法律便成为一纸空文，因此发挥合同法的教育功能是合同法作用发挥的重要保证，同时也是建设整个社会主义法治环境不可或缺的重要内容。

合同法的教育功能主要体现在以下几个方面：1、合同自由原则是公民维护自己经济自由权利的武器。合同自由原则是合同法的根本原则，在合同争议中，当事人可以直接依据这一规定维护自己的权利。2、合同自由原则对政府部门行使权利进行限制。由于政府部门同一般民事主体签订合同时，拥有较多的特权，往往会把自己的意志强加于对方，侵害对方的合法利益，在这种情况下可运用合同自由原则主张合同无效，从而维护自己的合法权益3、合同自由原则的行使将提升这个社会的权利观念和意识。在合同法中规定合同自由原则本身就对公民的自由观念有一种启蒙教育，通过合同法自由原则在司法实践中的运用，用生动的事例对公民的权利观念进行启蒙和培养。

2、支持功能

所谓支持功能主要是指合同自由原则对市场机制作用发挥的支持。市场经济不仅需要一套交易规则，更需要一种交易自由的理念，这种交易自由的理念实际上就是合同自由的观念。这一功能可体现在两个方面：一是对社会主义法治建设的促进；二是对社会主义市场经济的支持和维护。

对社会主义法治建设的支持是指通过发挥合同自由原则的教育功能，通过启发人们的民主法制观念，为法制建设提供一个必须的环境。社会主义法治国家目标的实现，一方面依赖于法治本身的建设，另一方面依赖于市场经济的发育是否完善，以及人们的法制权利观念，这是法治的土壤。中国的法制建设，任重道远，其关键也是因为我们国家长期在计划经济模式下，以及历史上重农轻商，人治传统盛行，国家本位主义长期占统治地位，人们权利观念淡薄。法制建设如果没有成熟和权利觉悟的民众，就失去了其存在的基础，中国法治建设的关键也是广大民众法治观念的觉悟，而不是法学精英分子个人的行为，同样政府本身不断加强法制建设的力度，也只是法制建设的外部推动力量，其结果导致立法超前。现实生活中，人们对一些法律漠然置之，比如全国屈指可数的行政官司，正是人们权利观念淡薄的表现。合同自由原则对法制建设的支持功能，就是超出一般法律条文的规定，而是对人们的权利观念的启迪，这正是合同自由原则区别于其他法律原则的独特之处，合同法的实施的意义也就不仅仅局限于合同本身，同时也起着对公民权利观念的启蒙教育，为法制建设培养成熟的具有权利观念的“法治公民”。

对社会主义市场经济的支持表现在：1、为平等竞争的市场主体地位找到法律依据。市场主体参与竞争的前提是具有平等的主体地位，在计划经济下，企业因所有成分不同，而划分为三六九等，企业隶属于行政权力，而不能有效地参加竞争。合同自由原则的内容就是赋予市场主体法律上的平等自由，任何市场主体都可以援引这一规定来维护自己的平等自由地位，这也是合同法颁布之前和其他法律所没有规定的内容。2、促进交易。合同法是规范交易规则的一个重要法律，鼓励交易是合同法的一个重要功能。合同自由原则是这一功能的重要体现，所谓合同自由原则也就是强调当事人在签订合同中享有充分的意志自主性，这种意志自主性要求任何单位和个人不得加以干预，正因为当事人享有这种充分的意志自主性，当事人可以享有充分的选择性，在完全符合自己意愿和利益的情况下，积极参与市场交易。市场经济实际上是高度发达的商品经济，商品交换是其主要内容和形式。一个完善和成熟的市场经济必然要求市场主体积极参与交易行为，促进交易的条件有两个，一是取决于市场主体的意志自由程度，二是取决于市场主体的履约信誉。3、维护市场交易法规的统一。市场经济是法治经济，即市场主体和政府行为的法制化。市场经济是开放经济，不但要求在国内建立一个统一的大市场，而且要求同国际接轨。这种统一主要是指规则的统一，新合同法就是

对以前三部旧合同法规则的统一。合同自由原则是合同法的灵魂，对具体规则有着指导和统领作用，这就是讲，在对合同法规范有不同认识时，依据的准则是合同自由原则，从而防止合同法在实施中出现的不统一现象，保证整个交易行为规则的统一。

3、指引功能

合同自由原则的指引功能是指，作为合同法精神的合同自由原则对人们权利观念、行动指南以及合同法具体规则的统领与指导作用。这三个功能相互影响共同发挥作用，其中权利观念的启蒙和人们行动的指南是对市场主体发挥作用，对合同法的具体规则的指导是指合同法内部合同具体条款同合同原则的关系。

合同自由原则是人们权利观念启蒙的最好老师。在签订合同中，一方当事人依其占有的有利地位强迫对方签订不合理合同时，首先侵犯的是对方当事人的依法享有的合同自由的权利。我们国家是社会本位主义占主导地位，再加上长期计划经济的影响，政府权利、公共权利侵犯个人正当权利被认为理所当然，在这种社会环境下正当的个人权利要求往往被看作是不合乎法律的，甚至是违道德的。市场经济是现代法治社会的基础，其意义在于揭示了法治的最终决定力量是市场经济的成熟程度和人们权利观念的觉悟程度。合同自由原则的内容直接给予市场经济条件下的社会个体维护自己合法权益的权利，这种权利观念的启蒙是市场经济和现代法治社会内在需求，是市场经济健康发展和实现社会主义法治国家目标的重要因素。

合同自由原则是市场主体寻求合法保护自己利益的行动指南。由于行政权力和垄断行业的存在，单个市场主体在激烈的市场竞争中往往处于不利地位。如果一味强调国家利益、行业利益，那么必然会无视和损害单个市场主体的合法权利。如果不赋予市场主体合同自由的权利，默认市场经济中存在的主体地位不平等问题，不但会使市场机制发生扭曲，而且会使市场主体通过非法律的途径来维护自己的利益如农民的上访、到权利部门打通关节等。合同自由原则为当事人指明了一条通过法律维护自己合法权益的途径，当一个人为一角钱而时，当人们面对垄断行业的私自调价行为说“不”时，这正是合同自由原则在指引人们行使权利。

合同自由原则对合同法具体规则的统领与指导作用。合同法的自由原则是合同立法的准则，具体制度及规范应当以合同法的自由原则为准。法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值趋向。合同自由原则的作为合同法的精神，构筑了整个合同法的理念基础，正因为如此，合同法中减少了大量禁止性规范，增加任意性规范，如合同法规定合同形式的多样化，双方当事人协议解除合同的权利。合同自由原则具有补充和解释合同法不

足的功能。由于社会关系的复杂性和变动性，再完备的法律也不可避免地存在漏洞，在这种情况下，法律原则就成为指导解释法律漏洞不可缺少的手段。更为重要的是在一些特殊情况下，合同自由原则也可以被法官适用，直接弥补合同法立法的不足。合同法自由原则是解释、评价和补充合同的依据。由于法律规则的抽象性和滞后性，在法律的实施过程中，法律解释和法律推理成为弥补法律抽象和滞后的必不可少的环节。《合同法》第124条规定： 法

分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。这是对《合同法》总则的适用的法律明确规定，也是在司法实践中直接适用合同法自由原则的法律依据。

事实上，绝对的合同自由从来没有过，合同自由应受到限制，真正的合同自由应包括自我限制。合同法中的诚实信用原则，社会公共利益原则都是对合同法自由原则的限制。对待合同自由原则既要考虑合同自由原则的重要意义，又要兼顾合同自由原则的负面效应。由于我们国家的国情决定，在现阶段以及将来一段时期都应强调合同自由原则，并以必要的限制作为补充。

注释：

[1]新合同法第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”

[2]合同自由:是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原则，是贯穿于合同法的一条主线，是研究合同法的出发点。

参考文献：

1.梁慧星《民法总论》　法律出版社1998年版

2.张俊浩《民法学原理》中国政法大学出版社1997年版

篇（4）

行政法基本原则属于行政法律体系的“元范畴”，是研究行政法律体系的一个基本性问题［1］。行政法基本原则是行政法的构成要素，贯彻在整个行政法体系中，并且指导着行政法的具体制定和实施。

一、行政法基本原则的性质

法学中的原则，就是构成法律规则和法律理论基础和本源的综合、稳定的原理或者准则。我国行政法基本原则是属于一种思想原则范畴。是法律学者、专家通过借鉴和参考外国法治经验，再归纳和揭示行政法原理，是对我国行政法治走向的理性要求。我国行政法基本原则的性质之所以为思想原则，主要是因为:

(一)无法治传统，对行政法治没有深刻的认识，法律意识相对淡薄;

(二)行政法律制度还不完善，行政法律体系中没有明确的承认宪法的直接效力;

(三)严格遵循成文法原则。

二、行政法基本原则的逻辑起点

在我国，行政法基本原则有着重要的指导作用和现实意义，且有着重要特性:

(一)宏观性。

行政法的内容和细则是确定的、详细的，它往往只应用于协调一种或者相似的法律行为，但是行政法基本原则的指导对象具有广泛性，很多具体法律组织和整个法律体系的价值标准都由行政法基本原则来规范和指导，由于其内容的复杂性和繁多性，必须要应用既定的基本原则，这样才能使其更加的有序和系统，从而避免不同规则之间发生冲突和矛盾。

(二)抽象性。

不管什么法律在实际实施运行中，都会存在一定的滞后性，法律要制定或者修改往往要落后于社会和经济的发展。所以，在现实社会和经济发展中出现的新的问题，法律常常很难及时的调整和规范。

三、行政法基本原则的确定

(一)合法性原则

合法性原则是行政法的首要原则，其他原则都必须以这一原则作为基础和出发点，从某种角度来看，其他基本原则是它的延续。行政法体系中，合法性原则的内涵由两方面构成:1．行政主体在行使行政权力时，必须严格依据相关法律法规和规章制度，同时还有按照严格的程序来操作;2．合法性原则的“法”就是具体的法律法规及各种规章规程，在处理法律适用关系时，必须遵循上位法优先于下位法的原则。行政组织在行使行政权力时，必须按照这一原则执行权力。

(二)合理性原则

合理性原则，其含义为执行具体行政行为时，应为合理，使其达到我们社会人的思维和伦理。合理性原则是行政法的基本范畴，在自由载量性质的具体行政行为上及其适用。法律的核心是公平与正义，真正的公平正义需要在行政法体系中得到体现，才能使行政权利健康、正常的运行，才能有利于我国法治型政府的建设。行政主体在行使自由裁量权的时候，必须严格遵循行政法基本原则和相关法律要求，行政主体应该以维护行政管理相对公民或社会的公共利益作为目标，不可利用自由裁量权来行使行政权力时，给公民或社会带来负面的、不利的影响。

(三)程序正当原则

法律的正义性体现在两个方面，分别为实体正义和程序正义。通过法律法规的内容来表现的是实体正义;而在道德层面给予法律加以限制则为程序正义。程序正义是法律正义不可分割的一部分，是用于实现实体正义的基础与前提。由于行政主体的抽象和具体行政行为都要有公信力和权威性，而这两者不但是来自法律规则的规定，也是程序正义所给予的。同时，程序正当原则能够有效的防止行政主体滥用行政权力，以维护行政管理对人的合法性权益，促进政府行政部门的公信力提升。

四、行政法基本原则的作用

(一)连接宪法和行政法

行政法与宪法是相互依存的关系，在实施和执行行政法律法规时，宪法的基本原则已经不自觉的贯彻在行政行为中。从宪法角度看，宪法的基本原则表现在行政法的领域就形成了行政法的基本原则，虽然并不是所有的行政法基本原则都是由宪法基本原则所推导出来的，但它确实是宪法精神在行政法体系的具体体现。

(二)规范和指导了行政权的运作

行政法基本原则规范和指导了行政主体的行政权力的运作，原因是:1．行政法基本原则具有的一般法律原则的特征可以有效的对动态的行政权给予相应的控制;2．同一行政基本原则通常都涵盖了前述实体法规范和程序规范，是实体和程序共同内容，比如依法行政的原则不但要依据实体法行使行政权，还需要依据程序法来行政。

［参考文献］

［1］张波等．论现代行政法基本原则的确立及其对行政法律文化创新的作用［J］．徐州教育学院学报，2012，23(6):10－11．

［2］余计灵．行政法基本原则的确定及作用［J］．长江大学学报，2013，9:11－12．

［3］林夫．浅谈行政法的基本原则及其指导作用［J］．法制与社会，2012，25(81):166－167．

［4］薛刚凌．行政法基本原则研究［J］．行政法学研究，2010，11(16):252－253．

篇（5）

一、中等职业教育法治化建设的思想原则

1.中等职业教育法治化建设要遵循中国法治建设的基本原则

法治原则是指法治社会中人们在制定和执行法律的过程中所遵循的指导思想的抽象概括。当前，我国法治建设的基本原则是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。这一原则也可以称为“法律至上”原则，其实质是在国家管理中法律具有最大的权威。中国中等职业教育法治化建设，必须要以“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的社会主义法治原则为指导。原因在于:第一，“我国法治建设的基本原则，同时也是社会主义法制方针，是对我国法治建设具有最普遍的指导作用”。中等职业教育法治化建设是我国依法治国方略的一个重要方面，必须坚持社会主义法制方针的指导，坚持社会主义法治建设的基本原则。第二，有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的基本原则体现了法律的运行过程，缺少其中任何一个环节，都不是法治的实现。第三，中等职业教育法治化建设过程中存在许许多多的问题，其根源大多是对社会主义法治原则认识不深、遵从不够，解决这些问题就需要以社会主义法治原则为指导。坚持以社会主义法治原则为指导，在法的运行层面上实施中职学校教育教学管理法治化。在教育管理实践中首先应该加强有关中职学校教育教学管理规范的立法，保证中职学校教育管理行为有法可依。其次，管理者要严格执法，保证中职学校教育管理行为程序完整。最后，建立完善中职学校教育管理法规执行监督机制，中职学校学生管理中任何违法行为都要被追究法律责任。

2.中等职业教育法治化建设要符合中国中等职业教育建设的实际

新形势下，我国中等职业教育法治化建设要从中国中等职业教育发展的实际出发，才能推动和促进中国中等职业教育法治化进程。

第一，学生管理的内容与难度与日俱增。中职学校扩招以后，学生数量激增，使得学校的教学、管理、后勤等资源全面紧张，各种矛盾错综复杂，学生整体素质相对下降，而生源多源化也使学生管理更加复杂；同时，市场经济的发展带来各种不利因素，例如校园中存在的贫困生问题、学生心理障碍问题、就业普遍困难等，这些问题都使得学生管理的难度不断增加。

第二，中等职业学校内部管理制度的不断改革，也给学生管理工作提出了新的要求。除了对学生的学习、生活、行为进行日常管理外，还要在学生的就业、建立合理的学科知识结构、良好道德行为培养等方面有所作为；中职学校后勤管理的社会化使学生与学校之间的矛盾更加突出，这也对学生管理工作提出了新的要求。

第三，学校法律地位的变化和公民权利意识的觉醒使中职学校教育教学管理面对一些新问题。当前，我国中职学校基本实施收费上学，学校的法律地位发生了根本性的变化，学生不再像过去那样，无条件服从学校的各种规章制度，而是不断在为自己的各种权利呐喊，乃至有人不惜与母校对簿公堂。面对这些变化和问题，面对中职学校管理工作艰巨的挑战，要想保证中职学校管理工作的正常有序，保证中职学校的稳定和教育教学目标的实现，进而促进中等职业教育健康发展。中职学校管理工作者必须正确理解中等职业教育法治化建设的理念，从中职学校发展和学生思想行为的实际出发，更新观念，建立健全合理的校纪校规，努力实现学校管理与学生的实际相符合，实现中职学校管理工作规范化、科学化、法治化。

二、中等职业教育法治化建设应符合教师为主导，学生为主体的教育教学的规律

篇（6）

一、对构成经济法基本原则的理论分歧

学者们在我国经济法学界对构成经济法的基本原则存在的分歧很大。对于经济法论来讲国家实施了一些干预措施，规定经济法应坚持社会本位原则、经济法治和经济民主原则、可持续发展原则、经济公平和经济效益原则等。在调节经济法论的过程中，经济公平和经济效益原则对于经济法具有重要作用。经济法论中的经济管理和市场运行指出责权利效必须统一在一起，对协调平衡和公平竞争的原则应进行全面维护。并以此为根本，进一步提出两项新的法定原则，这就是国家对本国经济运行进行积极协调和对经济法的主体利益进行全面协调。

（一）社会本位原则

社会本位的出发点是以维护社会公共利益的本位思想。社会和公众的利益能否得到满足，与国家的宏观调控、个人的经济行为和社会分配行为以及市场运作密切相关。社会本位属于经济法调整的基本原则，在保护消费者权益、调整货币、经济规律之间、固定资产投资、工业控制、产品质量控制等过程中，社会利益是其本位。还有，这个时候任何市场参与者进行的市场行为，都不能为了对自身利益最大限度地获取而失去对公众和社会利益的关注，与自己应担负的社会责任背道而驰。

（二）经济法治和经济民主原则

经济法治是国家实施的经济干预是要在法律的范围内依法进行，在法律规定的基准上建立该行为的经济法主体。目前，在中国市场经济的发展过程中，建设有中国特色国家的一项关键策略就是依法治国。而作为国家命脉的经济，在发展中具有极其重要的意义，所以应积极完善经济法治，通过法律来规范经济活动领域中的行为。经济民主的存在是作为经济高度集中的对立物而存在的。经济民主不仅与国家的行政权力、国家的所有权利、企业的经营权利、法人的合法产权、工人民主参与的权利和获得物质利益的权利密切相联，还要使这些权利本身通过法律形式得以实现。

（三）可持续发展原则

这是经济发展的稳定性、可持续性、公平性的统一，是子孙后代和现代的个体和整体经济利益的相一致的基本指导方针，兼顾了经济、环境、社会发展的表现和经济法理念及人力持续发展的价值取向。经济法作为一种社会标准，毫无疑问，把可持续发展的概念、价值理念的战略思想融合在自身的价值范畴之中。可持续发展原则的意义重大，在追求和选择可持续发展价值的过程中，经济法律的基本原则可以由可持续发展的原则来代替，因此，调整社会经济关系的过程中可以把可持续发展摆在适当的高度上，从而使经济法律通过相应的经济法规、法律得以完善、健全，有目的地进行遏制。

（四）经济公平和经济效益原则

保持整体社会经济利益、平衡各方面的经济利益是经济法的根本目标，这也是最根本的经济公平与经济效益原则。最终的结果和我们经济工作的重点是提高经济效率，这也是国家积极加强经济立法从而获得最终的目标所在。无论是可持续发展保障法、市场主体规制法、市场秩序监管法和宏观调控法，还是社会调节分配法，必须摆在首位的是维护和促进社会和企业经济效益和社会效益的提高。经济社会作为一个整体的公平性追求，是在经济法律的范围内追求的公平，要求大部分的个人和组织必须是公正公平。影响经济公平的因素有很多，如价格体系不完善、行政干预不正确、竞争不正当、经济权力的分配不公、垄断等，实现经济公平，就必须对这些因素进行克制。

二、和谐社会构建的重要意义

（一）积极倡导构建社会主义和谐社会，我们党从更深的层次认识了社会主义，在一个新的高度上得到了发展。改革开放至今，我们党积极研究 “什么是社会主义，怎样建设社会主义”的基本问题，更多和更深入地了解了什么是社会主义。从社会主义并非就是贫穷，共同富裕才是社会主义社会，到社会主义不可以缺少民主，再到具备精神文明的社会才是社会主义社会。眼下，我们党又进一步得到了认识，和谐的社会才是真正的社会主义社会，它的构建是一项非常艰巨的战略任务。

（二）社会主义和谐社会的构建对各种社会利益关系的正确处理和协调非常有利，最大限度地实现社会公平，使社会稳定得以维护；有利于对一切积极因素进行最广泛最充分的调动，使现代化建设加快。

（三）倡导构建和谐的社会主义社会，重新突破了对党的执政能力的认识，作为提高党的执政能力的另一个重要表现就是构建和谐的社会主义社会能力的提高。

（四）要在一个突出位置的位置上摆放构建社会主义和谐社会，我们必须清楚地认识到社会主义现代化建设的总体布局是由先进文化建设、社会主义市场经济、民主政治三位一体构成的，进一步扩展可以包括社会主义和谐社会建设成为四位一体。这对科学发展观的要求进行了充分的体现，全面深化了我们对党执政规律和现代化建设规律的认识。

参考文献

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1.三者的概念

关于民法的基本原则国内外学者众说纷纭。拉伦兹指出“：整个法秩序（或其大部分）都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配”[1]。知名学者李开国认为“，民法的基本原则是体现市民社会和商品经济的根本要求，贯穿民事立法、司法、守法始终，具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和基本准则，是民法精神实质之所在”[2]。虽然他们观点和表述有所差异,但有许多方面是一致的。民法基本原则是民法的灵魂,它是贯穿于民法始终的根本规则,它像一只无形的大手调整商品经济的发展,尤其是当民事法律具体规范落后于社会发展时，它将填补漏洞，从而克服法律局限性。从这个意义上说民法基本原则对于民法规范起统率作用。任何对民法规范的解释,任何对民事行为的合法性的判断,只要违反民法的基本原则,就是违反民法,就是无效的。所谓民法的具体原则,是指在民法域具体法律关系领域内的规则,它是民法的基本原则在该法域具体法律关系领域内的展现。比如，公平原则在合同法领域表现的具体原则是等价有偿原则和显失公平原则；而在侵权法领域表现的具体原则是公平责任原则，完全损害赔偿原则和损益相抵原则。民法的法律规则采取一定的结构形式具体规定人们的民事法律权利、法律义务以及相应的法律后果的法律规范。即法律学界通常所说的民法法律规范。

2.三者的异同

民法的具体原则与基本原则一样,不为人们的行为提供模式,但具体原则与基本原则相比，不具有基本原则那样的普遍性、最高命令性和高度抽象性。民法的规则与基本原则相比,它的主要作用在于为人们的行为提供标准,指示人们在具体的情况下应当为什么、不应当为什么、可以为什么，否则要承担什么样的法律责任，也即规定了具体的权利、义务及相应的法律后果。而基本原则则不同,它并未提供具体的、可操作的行为模式，也未指明法律后果。不过,法律规范是以基本原则为指导的，它将基本原则具体化，并将之与一定的法律后果相联系，从而实现基本原则的命令性。正因为此，在具体适用法律时总是先根据具体事实寻找可适用的法律规范，仅在无具体法律规范适用时由法官依据法律的具体原则、基本原则行使自由裁量权。

二、民法基本原则的主要内容

谈民法的基本原则离不开民事法律关系，而民事法律关系，指根据民事法律规范确立的以民事权利义务为内容的社会关系，是由民事法律规范调整而形成的社会关系。民事法律关系的要素，是指构成民事法律关系的必要因素或条件。民事法律关系的主体、客体和内容为民事法律关系的三要素。这三要素是任何国家研究民事法律关系所必不可少的东西，由三要素出发，笔者认为任何国家关于民法的基本原则应包含共性的三个基本原则，主体上是民事主体平等原则，在内容上是公平原则，在客体上是意思自治原则。任何事物都是共性和个性的统一,共性寓于个性之中。我国民法有着其他国家民法共同的基本原则,也必然有不同的原则,两个方面是相互依存不可分离的。没有共同的基本原则,就不能称之为民法;没有不同的基本原则也就谈不上中国民法。我国基于传统,非常强调国家政策的作用，把它作为法律补充原则。下面从共性与个性两个角度谈我国民法的基本原则。

（一）共性原则

1.民事主体平等原则

该原则是民法的核心原则。它是民法得以成为民法的前提和基础,是民法为私法的依据,是民法区别于其他部门法的标志。平等原则在现行法上的根据,首先是《民法通则》第3条：当事人在民事活动中的地位平等。其次是《合同法》第3条：订立合同,应当遵循平等互利、协商一致的原则。任何一方不得把自己的意志强加给对方。平等原则的具体内容包括四个方面：第一，公民的民事权利能力一律平等，不论其在民族、性别、年龄、等方面是否存在差异，除法律有特别规定外，任何组织和个人都不得限制和剥夺。第二，不同的民事主体参与民事关系，适应同一法律，具有平等的地位，即使是国家作为民事主体也不例外。第三，民事主体产生、变更或消灭民事法律关系时必须平等协商。第四，民事权利平等受法律保护。

2.公平原则

公平是人们对理想社会的追求，是社会正义的表现之一，一个社会要做到公平主要体现在利益分配的合理性上,也就是说公平在于人们的权利与义务、行为与报偿相称。公平是人们对社会事物进行价值评价时表现出来的观念,这种观念可以起到净化社会环境，支撑社会不断向前发展。法与公平有着天然的联系。法的产生必须以一定的公平观为依据,统治阶级之所以需要法,是为了维护自己认为的公平关系,法是一定公平观的具体体现、标准,公平观是法的思想基础；而公平也离不开法律,一定的公平观,一定的公平关系只有体现为法律，才能得以实施和保障。《民法通则》第4条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”而《合同法》第5条再次强调：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。

3.意思自治原则

意思自治原则,是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则[3]。意思自治原则又称自愿原则，是指根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系，它具体体现为结社自由、合同自由、婚姻自由、遗嘱自由等方面。它是民法的重要指导原则，是其他民事法律制度构建的基础，奠定了民法作为市民社会基本法的基础地位，民法的主体制度就是在意思自治的基础上形成的，因为法律赋予并且保证每个人都具有在一定范围内，通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性，这就要求有行为能力制度。而法律行为和制度则是意思自治原则的展开，是实现意思自治的工具和手段。意思自治原则包含三方面内容。其一，它赋予民事主体在法律范围内广泛的行为自由，这些自由包括做与不做，选择内容、相对人和行为方式，处分权利及救济方式。其二，它允许当事人通过法律行为调整他们之间的关系。此为民法的任意性调整方法，也就是说它不确定具体的行为准则来要求各个民事主体照此行事，而是划定一个界限和范围，允许民事主体在此范围内自由行事。其三，确定国家机关干预与民事主体的行为自由的合理界限，只要民事主体不违反法律、行政法规的强制性规定，国家不得干预。当然意思自治是有限制的，这就要求当事人在意思自治时要诚实信用。正基于此,有些学者把诚实信用当作意思自治的应有之义[4]。而从诚实信用原则出发又要求权利不得滥用，即权利不得滥用原则是诚实信用原则的反面规范[5]。总之，由意思自治原则我们可以引出诚实守信和权利不得滥用两个原则。

（二）个性原则

人无完人，金无足赤。民法也不可能穷尽民事活动中的所有行为，因而就需要有补充原则来弥补民法调整的空白。所以,我国把国家政策作为法律的补充渊源,即在法律没有规定时,民事活动应遵守国家政策。

篇（8）

一、要对行政法的基本原则有比较正确的深入的把握，必须先知道行政法是什么，或者说行政法意味着什么。这是贯穿行政法理论体系的最基本、最重要但又必须予以解决的问题。

人们通常从三个角度来理解行政法。一是从法学的角度来理解行政法，认为行政法不过是一个部门法，是调整行政关系和监督行政关系的法律规范。单从法学的角度来理解行政法过于微观，可能会过于追求技术上的细节问题，而不能对行政法有一个正确的定位。二是从宪制的角度来看待行政法，认为行政法所调整的政府与公民之间的行政法律关系是更大的国家与公民关系的一个侧面。从宪制角度来看待行政法，能够对行政法的产生和发展有比较全面深刻的认识，能够对行政法有比较准确的定位，但这种视角又过于宏观，在具体的立法活动中指导性并不一定很大。三是从行政管理的角度来看待行政法，这主要是强调行政法的实然性，强调行政法要与现实切合。同时，行政管理的视角又能够弥补法学视角的过于微观、宪制视角的过于宏观之不足。因而，单从这三种视角的任何一种出发，都难以对行政法有比较全面深刻的理解，而需要把这三种视角结合起来进行。

相比于其他的部门法而言，行政法是最具时代精神的部门法，因为它调整的是行政机关与公民的关系。政府与公民的关系问题是行政法的现实起点，也是行政法理论的基本起点，对这种社会关系的研究是明确行政法性质与功能的关键。从行政管理的角度看，行政管理范式的变化往往带来的是政府的社会角色及政府与公民关系方面所进行的改革，即便不是行政管理范式的变化，而只是在一种现实的行政管理范式内所进行的局部改变，也可能带来政府的社会角色和政府与公民关系方面的改变。由于社会的发展、新情况的出现，政府原有管理方式的局限性和不和时宜常常发生，这是很正常的事情。但随之而来的事情就是要求行政法的调整以及行政法对这种改变的确认和维护。这是依法行政的必然要求。

如果说行政法能够被称为“动态宪法”，那也只是从行政法的应然状态来说的。但行政法最重要的也许在于其实然状态，也就是法律与现实的切合程度。行政法是调整与规范政府与公民之间关系的法律，但行政法首先得尊重政府在现实社会中应该扮演的角色。社会的现实状况和政府自身的能力决定了政府现实的角色问题，这个问题的另外一面也自然就是公民以及由公民组成的社会团体的现实角色问题。对于符合社会实际情况的政府管理方式，行政法应以法律的形式加以巩固和维持，而对于不符合社会现实、阻碍社会发展甚至导致严重社会问题的政府管理方式，行政法就必须以法律的形式加以改变，这也是法律的实然向应然趋近所必须采取的行动。

近代行政法的发展演变是伴随着政府行政权的扩张和收缩而演变的。政府行政权的扩张和收缩导致了行政法对行政权的确认、对行政权的控制、对公民权的确认和保护的过程。在这一过程中，公民个体的权利及其权利的集合也成为制约行政权的重要力量，这也就是通常所说的“以社会控制权力”。控制并不是目的，控制也只不过是使行政权处于一个合适的位置，同时也使公民权处于一个合适的位置。完善的行政法律制度应当促使行政权与公民权之间保持一种平衡的态势。这里“平衡”的意思是行政权与公民权一种“完美的分工”和随之而来的“专业化”，它们能共同促进社会的发展和进步。这种平衡涉及行政权和公民权各自的“度”以及它们之间的相互关系，因而行政机关与公民关系的度既包括行政机关与公民在实体权利分配上的度，也包括行政程序关系上的度。通过以上的分析，我们可以把行政法定义为“调整行政机关与行政相对人之间的权利义务关系并使之达到平衡的法律规范的总称”。

二、行政法的基本原则是指贯彻于行政法之中，指导行政法的制定和实现的基本准则。它可以是成文的，也可以是不成文的，在法律规范空白和出现漏洞的时候，作为共同理念可以弥补法律的不足；任何行政法律规范及其实施都不得与其相抵触[1].行政法的基本原则既要体现行政法的应然状态，又要体现行政法的实然状态，而行政法的应然和实然不过是政府与公民关系或者说是行政机关与行政相对人的关系的理想和现实的反映，同时行政法又要承担规范和改造现实以一步步向理想趋近的责任。当我们有了理想之后，重要的就在于认清现实和找到通向理想之路的最佳途径。因而，行政法的基本原则既包括行政法的实然状态的原则，又包括行政法的应然状态的原则。它应包括以下原则：

1.行政法治原则。首先它强调的是在行政法律规范中要贯彻法治的精神；其次它主要是从实体角度出发，强调行政主体的所有行为必须符合法律规范的要求。行政法治原则是行政法所追求的理想目标，在其现实性上则起到规范行政主体的行为、改造其不符合法治原则和精神的行为习惯和办事作风的作用，它是法治原则和法治规律在行政法上的具体体现。法治的道路是艰难和漫长的，法治规律就是要确立法律的最高权威，使法治的普遍性准则为全体人民所理解、接受、信仰和维护。在这种情况下，行政法治原则就显得尤为重要。行政机关在社会生活中的重要性已经为历史和现实所不断证明，行政机关的主体本来就是人，行政机关又是与公民关系最直接最紧密的国家机关。行政法治原则或者说行政机关的依法行政原则对于培养公民的法治意识显然具有很重要的引导和促进作用；而法治在很大程度上指的就是行政法治。这就要求行政机关能够认清自身在国家法治的道路上所应承担的责任，同时在行政法律规范中体现出这个原则来。合法性原则和越权无效原则可被认为是行政法治原则的具体运用和贯彻。

2.适度性原则。为了能使社会健康平稳地发展，政府和公民都需要享有适当的权利和承担适当的义务，双方的权利义务既不能过宽也不能过窄，应该保持适度。这种对现实的尊重是实现理想的必要条件。适度性原则是行政法的理论基础即平衡论在行政法基本原则上的一个必然反映。合理性原则可被认为是行政机关在行使自由裁量权时适度性原则的具体体现。

3.互动性原则。不能认为行政机关和行政相对人或者说行政权和公民权总是相互敌对的。在国家和社会的边界越来越模糊的情况下，他们的利益具有一致性因而也能够协调起来。从宏观的角度说，行政关系和监督行政关系本身就是一种互动，目的在于使双方都遵守法律所设定的权力界限，不越权；但同时又能发现行政法规的滞后，有利于行政法的不断完善。互动性原则以适度性原则为基础，但又是适度性原则的必要的补充。

4.程序正当原则。英美法系国家都非常重视程序正当原则，在我国这样一个行政人员的主观随意性很强的国家，历来“重实体、轻程序”，因而更有必要借鉴先进的发达法治国家的程序原则，将程序正当原则作为行政法的基本原则，以规范行政主体的行政行为，特别是行政自由裁量行为。由于经济和社会生活的需要，行政主体的裁量范围越来越大，行政自由裁量权是行政的自由领域，法律规范无法从实体上予以明确规定，因而程序的规范作用就显得尤为重要。在程序正当原则中，重要的是落实各项程序制度的建设。如果没有必要的制度，程序正当也就成了一句空话。

5.责任行政原则。传统的公共行政的典型特征被认为是“服从指令和服务”；而新公共管理的典型特征被认为是“对结果的重视和对管理者个人责任的强调”[2].但这并不是说在传统的公共行政中不存在责任的概念。服务本身就意味着一种责任和义务。问题在于在服从指令和服务之间存在着矛盾。服从指令是服从上级的指示和命令，服务指服务于公民和社会。上级的指令经常是在不了解实际情况的条件下做出的，如果按照上级的指令办事，可能与服务的宗旨相违背。但官僚制下的行政官员通常都会选择服从指令，因为这是他的“最优策略”。这样，服从指令就常常以服务为代价和牺牲。这当然是传统的公共行政的官僚制模式中的人员晋升制度和缺乏有效的绩效考评制度等行政体制的弊端所造成的恶果，但行政体制的弊端所造成的更长久的影响则是责任意识的严重缺乏。责任主要是对公民对社会的责任，因而这种责任意识的缺乏就会造成政府形象的败坏和政府信用的降低，也就必然造成对政府与公民关系的损害。所以作为调整政府与公民关系或者说行政机关与行政相对人关系的行政法，必然会考虑到这种责任意识缺乏所带来的后果，将责任行政原则作为行政法的基本原则就是逻辑的必然了；同时这种责任意识的培养对适当时候的政府管理范式的转换也必然具有推动作用。

篇（9）

一、要对行政法的基本原则

有比较正确的深入的把握，必须先知道行政法是什么，或者说行政法意味着什么。这是贯穿行政法理论体系的最基本、最重要但又必须予以解决的问题。

人们通常从三个角度来理解行政法。

一是从法学的角度来理解行政法，认为行政法不过是一个部门法，是调整行政关系和监督行政关系的法律规范。单从法学的角度来理解行政法过于微观，可能会过于追求技术上的细节问题，而不能对行政法有一个正确的定位。二是从宪制的角度来看待行政法，认为行政法所调整的政府与公民之间的行政法律关系是更大的国家与公民关系的一个侧面。从宪制角度来看待行政法，能够对行政法的产生和发展有比较全面深刻的认识，能够对行政法有比较准确的定位，但这种视角又过于宏观，在具体的立法活动中指导性并不一定很大。三是从行政管理的角度来看待行政法，这主要是强调行政法的实然性，强调行政法要与现实切合。同时，行政管理的视角又能够弥补法学视角的过于微观、宪制视角的过于宏观之不足。因而，单从这三种视角的任何一种出发，都难以对行政法有比较全面深刻的理解，而需要把这三种视角结合起来进行。

相比于其他的部门法而言，行政法是最具时代精神的部门法，因为它调整的是行政机关与公民的关系。政府与公民的关系问题是行政法的现实起点，也是行政法理论的基本起点，对这种社会关系的研究是明确行政法性质与功能的关键。从行政管理的角度看，行政管理范式的变化往往带来的是政府的社会角色及政府与公民关系方面所进行的改革，即便不是行政管理范式的变化，而只是在一种现实的行政管理范式内所进行的局部改变，也可能带来政府的社会角色和政府与公民关系方面的改变。由于社会的发展、新情况的出现，政府原有管理方式的局限性和不和时宜常常发生，这是很正常的事情。但随之而来的事情就是要求行政法的调整以及行政法对这种改变的确认和维护。这是依法行政的必然要求。

如果说行政法能够被称为“动态宪法”，那也只是从行政法的应然状态来说的。但行政法最重要的也许在于其实然状态，也就是法律与现实的切合程度。行政法是调整与规范政府与公民之间关系的法律，但行政法首先得尊重政府在现实社会中应该扮演的角色。社会的现实状况和政府自身的能力决定了政府现实的角色问题，这个问题的另外一面也自然就是公民以及由公民组成的社会团体的现实角色问题。对于符合社会实际情况的政府管理方式，行政法应以法律的形式加以巩固和维持，而对于不符合社会现实、阻碍社会发展甚至导致严重社会问题的政府管理方式，行政法就必须以法律的形式加以改变，这也是法律的实然向应然趋近所必须采取的行动。

近代行政法的发展演变是伴随着政府行政权的扩张和收缩而演变的。政府行政权的扩张和收缩导致了行政法对行政权的确认、对行政权的控制、对公民权的确认和保护的过程。在这一过程中，公民个体的权利及其权利的集合也成为制约行政权的重要力量，这也就是通常所说的“以社会控制权力”。控制并不是目的，控制也只不过是使行政权处于一个合适的位置，同时也使公民权处于一个合适的位置。完善的行政法律制度应当促使行政权与公民权之间保持一种平衡的态势。这里“平衡”的意思是行政权与公民权一种“完美的分工”和随之而来的“专业化”，它们能共同促进社会的发展和进步。这种平衡涉及行政权和公民权各自的“度”以及它们之间的相互关系，因而行政机关与公民关系的度既包括行政机关与公民在实体权利分配上的度，也包括行政程序关系上的度。通过以上的分析，我们可以把行政法定义为“调整行政机关与行政相对人之间的权利义务关系并使之达到平衡的法律规范的总称”。

二、行政法的基本原则

是指贯彻于行政法之中，指导行政法的制定和实现的基本准则。它可以是成文的，也可以是不成文的，在法律规范空白和出现漏洞的时候，作为共同理念可以弥补法律的不足；任何行政法律规范及其实施都不得与其相抵触[1].行政法的基本原则既要体现行政法的应然状态，又要体现行政法的实然状态，而行政法的应然和实然不过是政府与公民关系或者说是行政机关与行政相对人的关系的理想和现实的反映，同时行政法又要承担规范和改造现实以一步步向理想趋近的责任。当我们有了理想之后，重要的就在于认清现实和找到通向理想之路的最佳途径。因而，行政法的基本原则既包括行政法的实然状态的原则，又包括行政法的应然状态的原则。它应包括以下原则：

1.行政法治原则。首先它强调的是在行政法律规范中要贯彻法治的精神；其次它主要是从实体角度出发，强调行政主体的所有行为必须符合法律规范的要求。行政法治原则是行政法所追求的理想目标，在其现实性上则起到规范行政主体的行为、改造其不符合法治原则和精神的行为习惯和办事作风的作用，它是法治原则和法治规律在行政法上的具体体现。法治的道路是艰难和漫长的，法治规律就是要确立法律的最高权威，使法治的普遍性准则为全体人民所理解、接受、信仰和维护。在这种情况下，行政法治原则就显得尤为重要。行政机关在社会生活中的重要性已经为历史和现实所不断证明，行政机关的主体本来就是人，行政机关又是与公民关系最直接最紧密的国家机关。行政法治原则或者说行政机关的依法行政原则对于培养公民的法治意识显然具有很重要的引导和促进作用；而法治在很大程度上指的就是行政法治。这就要求行政机关能够认清自身在国家法治的道路上所应承担的责任，同时在行政法律规范中体现出这个原则来。合法性原则和越权无效原则可被认为是行政法治原则的具体运用和贯彻。

2.适度性原则。为了能使社会健康平稳地发展，政府和公民都需要享有适当的权利和承担适当的义务，双方的权利义务既不能过宽也不能过窄，应该保持适度。这种对现实的尊重是实现理想的必要条件。适度性原则是行政法的理论基础即平衡论在行政法基本原则上的一个必然反映。合理性原则可被认为是行政机关在行使自由裁量权时适度性原则的具体体现。

3.互动性原则。不能认为行政机关和行政相对人或者说行政权和公民权总是相互敌对的。在国家和社会的边界越来越模糊的情况下，他们的利益具有一致性因而也能够协调起来。从宏观的角度说，行政关系和监督行政关系本身就是一种互动，目的在于使双方都遵守法律所设定的权力界限，不越权；但同时又能发现行政法规的滞后，有利于行政法的不断完善。互动性原则以适度性原则为基础，但又是适度性原则的必要的补充。

4.程序正当原则。英美法系国家都非常重视程序正当原则，在我国这样一个行政人员的主观随意性很强的国家，历来“重实体、轻程序”，因而更有必要借鉴先进的发达法治国家的程序原则，将程序正当原则作为行政法的基本原则，以规范行政主体的行政行为，特别是行政自由裁量行为。由于经济和社会生活的需要，行政主体的裁量范围越来越大，行政自由裁量权是行政的自由领域，法律规范无法从实体上予以明确规定，因而程序的规范作用就显得尤为重要。在程序正当原则中，重要的是落实各项程序制度的建设。如果没有必要的制度，程序正当也就成了一句空话。新晨

5.责任行政原则。传统的公共行政的典型特征被认为是“服从指令和服务”；而新公共管理的典型特征被认为是“对结果的重视和对管理者个人责任的强调”[2].但这并不是说在传统的公共行政中不存在责任的概念。服务本身就意味着一种责任和义务。问题在于在服从指令和服务之间存在着矛盾。服从指令是服从上级的指示和命令，服务指服务于公民和社会。上级的指令经常是在不了解实际情况的条件下做出的，如果按照上级的指令办事，可能与服务的宗旨相违背。但官僚制下的行政官员通常都会选择服从指令，因为这是他的“最优策略”。这样，服从指令就常常以服务为代价和牺牲。这当然是传统的公共行政的官僚制模式中的人员晋升制度和缺乏有效的绩效考评制度等行政体制的弊端所造成的恶果，但行政体制的弊端所造成的更长久的影响则是责任意识的严重缺乏。责任主要是对公民对社会的责任，因而这种责任意识的缺乏就会造成政府形象的败坏和政府信用的降低，也就必然造成对政府与公民关系的损害。所以作为调整政府与公民关系或者说行政机关与行政相对人关系的行政法，必然会考虑到这种责任意识缺乏所带来的后果，将责任行政原则作为行政法的基本原则就是逻辑的必然了；同时这种责任意识的培养对适当时候的政府管理范式的转换也必然具有推动作用。

篇（10）

完备的法律体系是依法治国的基础、关键和最基本的标志。在众多的部门法中，发展历史最悠久，因而也是最完善、最引人注目的当属民法。民法源于罗马法，是对罗马市民法的简称。古罗马地处地中海沿岸，经济形式以商业为主，不同城邦以及同一城邦之间由于交换形成了市场，这就是商品经济，是民法产生的经济基础。罗马法是当时简单商品经济条件下十分完善的法律制度，也体现了商品经济最一般的规律。尽管后来以《法国民法典》《德国民法典》《瑞士民法典》等为代表的资本主义国家民法典以及前苏联与东欧一些社会主义国家的民法典都体现了本国区别于它国的特殊的经济制度，但商品经济是其共同的经济形式，从罗马法流传下来的许多基本原则(如平等自由、诚实信用、公平竞争等)与基本制度(如所有权、债权制度等)都驻扎在这些国家的民法中。我国的民法也不例外。虽然在几千年的封建社会中，我国的经济一直以自给自足自然经济为主，没有形成商品经济，民法作为调整手段发展也相当薄弱。但解放后随着经济建设的发展以及由于民法与人们日常生活关系密切的特性，民法逐渐受到重视，《担保法》《物权法》等一系列民事法律的出台就是体现，老百姓也逐渐认识了民法，了解了民法。如今我们翘首以待《民法典》出台，因为它意味着我国的经济发展和法治建设将会更上一个台阶。

市场经济是法治建设的经济体制。市场经济要求经济运行遵循等价交换的原则，通过市场供求关系来组合生产要素和分配多元的利益，这对市场主体的自觉性提出了更高要求。民法所具有的平等、公平的品质是对这种自觉性的最好扶持与保障，这正与市场经济关系的内在要求相符合，因而民法必然成为市场经济的法律选择并发挥着主导作用。民法的发展历程说明了“民法是一切部门法的基础，其他部门法可以说都是从不同侧面对民事法律关系和基本原则的保护、充实和发展，或者为它们的完满实现创造必要的法制条件和环境”。又由于民法被实践所证明的正义性，其他法律也逐渐吸收了民法蕴涵的平等、自由、人权的价值观念以及源远流长的基本原则。“有关平等、自由的观念，往往都是先在民法中予以确认，而后才见诸宪法的。民法的许多观念几乎不需要经过任何加工即可成为法哲学的研究对象，成为整个法学发展的向导。”在市场经济条件下，民法对多元利益的调整功能使竞争激烈的社会向着健康稳定的方向发展。因此，民法是调整商品经济关系的主要法律规范，它与市场经济的关系较之其他法律部门更加密切。民法的发展代表了人类文明的发展，民法的进步将推动法治国家的建设与和谐社会的建立。

二、市民社会是法治产生的社会基础，民法促进市民社会的形成

市民社会一词在其刚刚产生时就与古罗马时期的文化有着直接的渊源关系，它被人们当作一种文明、进步的社会形态。“在市民社会中，每个人都以自身为目的，其他一切在他看来都是虚无。但是，如果他不同别人发生关系，他就不可能达到他的全部目的，因此，其他人便成为特殊的人达到目的的手段。但是特殊目的通过同他人的关系就取得了普遍的形式，并且在满足他人福利的同时，满足自己。”黑格尔认为，市民社会中每个市民都被看作是合理地追求自己利益最大化的具有理性的“经济人”。然而利欲的发展必然会造成对他人利益即权利的侵犯，这是必然的。而这样的冲突有时市民无法自己解决，为了和谐地生活，市民需要把他们的权利以契约的形式授权给一个组织以解决这个难题，协调他们之间的利益关系，这个组织就是国家。马克思认为，随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对立的体系，整个社会就分裂为市民社会和政治社会两个领域。可见，市民社会是与国家相对应的私人自治领域，在这个领域内个人自由地进行商品交换，合理地追求着自己最大化的利益。在市民社会与政治国家的关系上，先有市民社会，后有政治国家，市民社会是政治国家产生的前提，政治国家是市民社会的体现。如果“有一定的市民社会，就会有不过是市民社会正式表现的一定的政治国家”。那么，这样的政治国家必须是一个法治国家。市民社会与政治国家的二元分化是中国法治建设必须选择的进路，因此市民社会的建立是中国法治之路的不归选择。

但是，如何建立市民社会?由于历史原因及现实情况，我国的市民社会不可能像西方国家的市民社会一样自发形成，只能靠外部力量的规范与引导。这一外部力量直接表现为民法。“民法在市民社会的表现形态就是私法自治，私法至上是市民社会的一种内在信念。”这里的私法主要是指民法。市场经济培养了人们独立的人格、主体的意识与自决的能力，因而有可能孕育一种与国家相对应的力量即市民社会，以真正实现社会自治与政府权力的平衡，因为市民社会越完善，国家得以存在的必要性越小，市民社会是对国家的限制。“市民社会中人的价值在法律上反映为两个方面，即私权的充分享有和私权的不受侵犯。”民法是市民社会的基本法，这一历史使命唯有民法才能完成。民法对市民社会的规范与引导作用主要表现在两个方面：一方面它用权利本位、意思自治的基本理念、平等公正的价值及具体制度来保证私法主体的利益和经济民主的实现；另一方面它又通过界定国家权力运作的范围，来控制政府权力的滥用，以尊重私权，真正实现私法自治的美好局面。民法实质调整市民社会与政治国家之间的关系，民法越发展，市民社会越发达，政治国家的领域也就越狭小，民法成了市民社会建立与发展的主要动力。可见，确立民法的基本地位是正在形成中的市民社会的内在要求，也是民法重要作用的又一体现。

三、市场经济是法治建设的经济基础，民法是市场经济的基本法

法治是以商品经济为基础的，现代法治是以市场经济为基础的，没有市场经济，法治国家的建立将是空中楼阁。综观人类社会的历史，法治总是与商品经济、市场经济有关，而与自给自足的自然经济和以国家垄断为内容的产品经济、计划经济无缘。西方国家法治建设的经验告诉我们，市场经济是法治建设的经济基础，一个国家法治的实现程度取决于市场经济的发展程度。依法治国依赖充实完备的法律，法律的出现源于社会的需要。而在自然经济条件下，交换的不发达使得社会对复杂的法律规范需求很少，更多求助于习惯、宗教等；在产品经济和计划经济体制下，政治和经济融为一体，经济关系由行政命令来调整，法律的作用微乎其微；市场经济是高度发达的商品经济，是以市场作为配置社会资源的基本手段，经济关系靠经济规律自发调节，社会需要大量的法律规范，法治国家才有实现的可能。市场经济本质上必然是法治经济，市场经济构成了法治的基石。

在市场经济条件下，人们对自我权益的关注更自觉、更积极，对法治的要求更强烈，民法成了市场经济的基本法。因为市场范围的大小、市场成熟程度、市场经济的发展程度，很大程度上取决于市场主体的独立程度。首先，民法以确认市场主体的独立资格为首要任务。赋予市场主体以法律资格相当于为市场经济注入鲜活的血液，它使市场经济得以健康运转起来。这种对主体资格的确认彻底摒弃了等级特权思想，培养了人们独立人格与自由权利的观念。市场经济的张扬个性、追求平等、自由、效率的特性正好满足了民法公平、正义、自由的精神内涵，从而民法的作用就是解放人们的思想，使市场经济充满活力。其次，民法以通过设置并不断壮大民事权利的方法，使人们得以自由地从事民事行为并受到民法的保护。再次，民法通过规定基本制度与原则来对多元的利益冲突加以协调，促使市场经济健康、有序地进行。最后，民法的责任制度能保障市场主体权利的实现，从而创造一个和谐的竞争环境。“总之，民法以人为中心，以意思自治为基本理念，以权利为基点，以基本制度和基本原则为手段，以责任制度为保障，为市场经济法治化作了科学的构建，使市场经济获得了一个完整的法制基础以及成功的法治模式。”