合同效力汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇合同效力范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

以德国合同法为例，基于合同自由原则，人们可以选择任何他们同意的条款订立合同。即便如此，也并不是每一个协议都被视为有效并予以执行。《德国民法典》第134条明文规定：“本法无其他规定时，违反法律禁止规定的法律行为完全无效。”譬如，合同双方的协议与法律规定不符，有损于第三人或公众利益时，它将被视为非法或不道德并且无效。

但是大陆法系各国均在其立法、司法中出现了一种在我们看来奇怪的现象。一方面，原则上确认为无效；另一方面，又试图用各种方法对强行性规定进行区分，以达到法律适用上的例外。德国学者拉伦兹所指出，《德国民法典》第134条只是说明了，如果违反禁止规定的行为属于禁止条款规定的意义和目的所要求的时候，则违反禁止规定的行为完全无效。但该条款并没有具体规定，什么情况属于完全无效，这表明德国法并不认为违法合同等于无效合同。

二、英美法系的合同效力制度和类型

相对于大陆法系国家的意思表示理论，英美法系国家采取了约因理论作为其合同效力制度的理论基础。其中，交易理论更是当今英美法系国家在解释合意为何发生法律约束力这一合同效力基本问题上具有非常深远的影响力。美国一个案例对交易理论作了很好的诠释。

甲在一次众人的聚会上对其侄子讲，如果你到21岁不赌博、不抽烟、不喝酒，到时我将给你5000美金。侄子同意了上述叔叔所讲的内容，并且在日后的生活中做到了这一点。侄子到了21岁，在拿到叔叔的5000美金前，叔叔去世。为取得上述财产，侄子与叔叔的遗产管理人发生了纠纷。根据交易理论，侄子与叔叔之间事实上处于一种交易状态，且是一种具有合意性质的交易。因此，他们之间的合意具有法律约束力。

为了补充和修正约因理论，英美法系以判例的形式形成了允诺禁反言的理论，从而缓解了无约因便无法律约束力的传统约因理论带来的困境。

三、两种法系合同效力制度的异同

根据上面叙述，大陆法系和英美法系在合同约束力问题上的规定存在着一定程度上的共同特征。第一，意思表示理论和约因理论，都是依据合同当事人的合意而使合同产生法律约束力的。第二，无论是大陆法系外观信赖的法理，还是英美法系允诺紧反言的理论，它们都是将一方当事人负有义务的理论根据脱离于个人的意思，从双方间所形成的一定关系出发解释和说明合同的约束力。

两种截然不同的法系，关于合同效力制度的规定当然会存在差异的地方。在合同日益倾向社会化的今天，英美法系国家的约因理论，尤其是作为约因理论的补充和修正的允诺禁反言理论，较大陆法系国家的意思表示理论更适合当今社会经济的发展，更能对合同产生约束力的原因进行解释和说明。由此可见，大陆法系合同法体系还有相当阔的突破空间。

四、我国合同效力类型的发展与演变

我国合同法自1949年至今经历了一个曲折的发展过程，从1950-1956年，在国民经济恢复时期和向社会主义过渡时期为了促进商品生产和商品交换国家在经济领域中广泛推行合同制度。尽管如此，政府为了巩固政权，对我国经济的重要经济领域实行管制，致使合同无效制度的适用范围被扩大。之后，我国合同制度在很长一段时间内被取消了，直至的结束、党的召开，我国合同法才出现广阔的前景。在那相当长的历史时期里，我国合同效力类型主要分为有效合同与无效合同两种。自新《合同法》颁布实施以来，合同效力制度得到了不断地完善。根据我国《合同法》第三章的有关规定，我国合同效力类型主要有四种，它们分别是：有效合同、无效合同、可撤销合同与效力待定合同。

篇（2）

中图分类号：D923.6 文献标识码：A

“合同效力”，是我国《合同法》中一个重要的组成部分，该法用1章、16个法律条文的篇幅对合同的效力作了较为详细的规定，奠定了随后的研究著述在理解合同效力的权威基础。然而，纵观现有的有关合同效力的表述，给人的却是众说纷纭、莫衷一是。有学者把合同效力等同于合同生效，认为“合同的效力也就是合同生效”；也有学者把合同效力等同于合同有效，认为合同效力“是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力。……法律评价当事人各方的合意，在合同效力方面，是规定合同的有效要件，作为评价标准”；更有甚者，有学者把合同效力理解为合同内容，认为“合同的效力主要解决合同生效后将发生哪些具体的效力问题，这一效力在静态方面表现为合同当事人的权利与义务，而在动态方面则表现为债务人的履行义务”。我国学者陈朝璧、王泽鉴等人都持有类似观点。①

那么，“合同效力”到底有着怎样的内涵呢？它与“合同生效”、“合同有效”、“合同权利义务”等法律概念有着怎样的千丝万缕的联系呢？要穿越迷雾，把问题看清楚，本文尝试用法学本体论的方法对合同效力进行规范分析，以期抛砖引玉，求教于学界同仁。

1合同效力概念界定的混乱

1.1法律效果抑或法律效力

在日常用语中，效力是指一事物对另一事物所产生的作用力。在法理学中，效力，即法律效力，是指体现国家意志的法律对整个社会成员行为的普遍约束力。

在民法学中，合同是一种法律行为，合同效力本应遵循法理学关于法律效力的定义，然而，它却被分作“法律效果”和“法律效力”的二元理解。持“合同效力”法律效果说的学者认为，合同效力“是合同经过法律评价所反映出来的效果”，或者合同效力是合同产生的法律后果。合同效力效果说，在德国学者那里也能找到类似表达，如施瓦布认为：“无效是指法律行为当事人所想要的并采取行动让其发生的法律后果不发生。”可见，在德国民法学者那里，合同效力不外乎是当事人所欲追求的法律后果。

持“合同效力”法律效力说的学者认为，“合同的效力，又称合同的法律效力”。他们坚守法理学对“法律效力”的理解，认为合同效力就是合同的法律约束力。在立法上，我国《民法通则》（第57条、第58条）和《合同法》（第8条、第56条）都使用的“法律约束力”来描述法律行为或者合同的效力。因此，这种观点是学界的主流观点。

那么，有关合同效力的法律效果说和法律效力说应该如何评价呢？效果说和效力说都表达的是国家意志对合同当事人意志的影响，前者强调国家意志对个人意志干预的后果：符合国家意志的个人意志生效，反之，就会不生效；后者强调国家意志对个人意志的强力约束与限制，表现为个人意志对国家意志的服从。所以，效果说和效力说，没有本质的区别，只是效力说获得了学界的主流认同而已。

1.2合同效力概念界定的不足

作为一个法律概念，学界对“合同效力”的解释基本上是从字面意义来理解的。合同效力，顾名思义，是指合同的法律约束力。因此，“合同效力，即合同的法律效力”，是有效合同在法律上所表现出来的约束力。如余延满教授认为，合同效力是指“法律赋予依法有效的合同对其当事人及其效力所涉的第三人的约束力”。这是从概念规范分析的角度来理解合同效力的典型观点，也是学界关于合同效力的基本共识。

然而，有的学者在界定“合同效力”概念时，却并没有严格遵循这一基本共识，导致学界有关合同效力的概念界定出现了三个明显的纰漏。第一个纰漏，“合同效力”成了一个“骑墙”的概念；第二个纰漏，扩大合同效力的涵摄范围；第三个纰漏，造成“合同效力”概念出现逻辑上的背反。

1.2.1“合同效力”是一个“骑墙”的概念

学界通常把“合同效力”理解为一种法律约束力，但这种法律约束力不是合同本身就有的，而是法律赋予合同的。合同是平等主体的当事人之间缔结的协议，这种协议本身并不是法律，而仅是当事人之间的合意，不可能有像法律一样的约束力。合同效力不是来自于当事人的意志，而是源于法律赋予合同的约束力。因此，所谓合同效力是“法律认可的民事行为的效力”。所以，合同效力是法律赋予合同具有像法律一样的约束力。

合同效力是法律赋予合同的约束力，本身就意味着这种法律约束力相对于合同主体而言具有外生性。这个外生的效力恰恰就表现为“是法律让合同具有效力”这一终局效力渊源。这个“法律让合同具有效力”的过程既可以强调“让的动作”――合同生效；也可以强调“让的结果”――合同有效。如果坚持前者，那么无疑会得出“合同效力就是合同生效”的结论，如王利明教授的观点；如果坚持后者，那么无疑会得出“合同效力就是合同有效”的结论，如崔建远教授的观点。

一个概念可作两种界定，而且这两种界定都有权威学者的坚定支持，足以说明“合同效力”具有左右逢源、两边讨好的“骑墙”色彩。

1.2.2被扩大了的“合同效力”

合同效力，是有效合同具有的法律约束力，这本是理解合同概念的前见。然而，有的学者在界定这个概念时，却扩大了这个概念所涵摄的范围。王利明教授认为，合同效力是“已经成立的合同在当事人之间产生法律拘束力”；张民安教授认为，合同效力“是指已经成立的合同在当事人之间或对第三人产生的法律后果”；郭明瑞教授认为，合同效力是是指“法律赋予依法成立的合同对当事人以及第三人的法律拘束力。”无论是“已经成立”的合同还是“依法成立”的合同，在成立并不立即生效的理论约束下，这样界定的“合同效力”无疑突破了“有效合同才有约束力”的限制，扩大了合同效力的涵摄范围，给人一种只要合同一成立就会产生合同效力的错误认识。

有的学者为避免出现概念界定的上述错误，不用“成立”或“依法成立”的表述，干脆认为，合同效力是指“合同由法律赋予的并受法律保护的效力”，或者合同效力是指“法律以强制力使当事人按其相互间确立的合同的内容履行义务、实现权利的效力”。这种界定方式是从法律赋予合同约束力的角度来理解“合同效力”，回避了合同效力与“合同成立”或者“合同有效”的纠葛，维护了“合同效力”的概念纯粹性，但仅聚焦于“合同效力”的字面含义，遗失了“合同效力”的评价因素。

总之，把合同“已经成立”或者“依法成立”作为界定“合同效力”的概念要素，这样的“合同效力”是一个扩大了的概念，其涵盖了合同成立但没有生效的情形，超越了“合同效力”是“有效合同的法律属性”这一学界认可的前提限制；而去掉“已经成立”或“依法成立”这些概念要素，“合同效力”又成为一个纯粹的法律概念，仅有干瘪瘪的“合同效力就是合同法律约束力”逻辑推演。

1.2.3合同效力是一个逻辑背反的概念

学界在围绕“合同效力”到底是自合同（依法）成立就产生的法律约束力，还是自合同生效后（有效）才具有的法律约束力的争论中，往往会表达出“合同效力”是一种评价手段的意思，如王利明教授认为：“已经成立的合同只有具备了法定的生效要件（或称有效要件），才能有效。如果合同不具备法律规定的有效要件，则合同不能生效。对于因欠缺有效要件而不能生效的合同，……，这类合同主要包括效力待定合同、无效合同、可撤销合同等形态。”

然而，当这些学者把“合同效力”作为评价手段时，他们所理解的“合同效力”却显示出了明显的逻辑背反。无论把“合同效力”界定为“依法成立的合同的约束力”（郭明瑞教授的定义），抑或界定为“依法有效合同的约束力”（余延满教授的定义），这些“合同效力”概念自身存在着严重的逻辑问题。“依法成立的合同”，根据《合同法》第8条的规定，对合同当事人具有法律约束力，从条文逻辑上看，这的确是对“合同效力”的概念描述（后文有分析）。然而，考虑到合同效力还是一种评价手段，那么，“依法成立”是对“成立”已经做出的正面评价；换言之，作为法律评价手段的“合同效力”其概念本身却已经包含了评价结果了，违背了一个法律概念其构成要素逻辑一致的原则。同样地，合同“有效”是评价的结果，而非“合同效力”概念界定的一个构成要素，仍然犯了“未评价、已有效”的逻辑背反。

用这样一个已经知道评价结果的所谓“评价”手段――合同效力再去衡量合同是否有效问题，那无疑是一个“做秀”过程，就如同我们已经“内定”了某人将当班长，却还要通过“民主选举”方式来选出他当班长一样。

可见，把学者界定的“合同效力”放在其作为评价手段的理论中，这个概念是一个内部充满逻辑背反的概念。

2正确界定“合同效力”

2.1体系论视野中的“合同效力”

如果眼光放得再长远些，跳出“合同效力”是单纯法律概念界定的泥潭，把“合同效力”放在整个《合同法》立法体系的背景中，我们就会发现：“合同的效力”与合同的其他部分一样，是《合同法》的一个重要组成部分。从体系上看，《合同法》第二章是“合同的订立”，第三章是“合同的效力”，紧接着第四是“合同的履行”，……。这样的体系安排，足以让人得出以下几点结论：第一，《合同法》严格区分了“合同的订立”与“合同的效力”；第二，合同的订立问题，是解决合同效力的必要前提；第三，解决好合同的效力问题，是合同履行的必要前提。一部《合同法》就是这样一个环环相扣、逻辑严密的体系。

在这样的体系中，结合《合同法》第三章的法律条文，“合同效力”就不单单是一个法律概念，而是一项法律制度了。“合同的效力制度是法律对当事人之间业已成立的合同进行评价的一种制度。作为法律评价当事人各方的合意的表现，合同效力是多样化的：当法律对当事人合同予以肯定的评价时，发生合同生效的效果；当法律对当事人各方的合意予以彻底否定的评价时，发生合同无效的效果；当法律对当事人各方的合意予以相对否定的评价时，发生合同可变更、可撤销或效力待定的效果”。这项制度的实质是，国家意志以“合同效力”的方式实现对合同当事人意志的评价。所以，“合同效力”与其说是一个纯粹的法律概念，还不如说是一项体现国家意志的法律评价制度。

“合同效力”是一项评价制度，从逻辑上讲，就是评价一份已经成立的合同，到底应该发生怎样的效力。任何合同必须接受国家意志的评判，作为评判的结果，任何合同也必须在“合同效力”上有所反映。合同效力不仅表现为积极的效力，也表现为消极的效力。合同有效，是积极的效力；合同无效，是消极的效力。在积极效力和消极效力之间，还存有中间地带（过渡地带），如效力待定和可撤销。这些中间地带的效力，既可以向积极效力转化，也可以向消极效力靠拢。这样，“合同效力”是对“合同有效、无效、效力待定和可撤销”等情形的概括和总结，因而构成后者的上位概念。我国《合同法》第三章正是在这个意义上使用“合同的效力”这一法律术语来统领本章其他具体效力类型的。

所以，要正确界定“合同效力”的前提条件就是用体系论的方法把“合同效力”放在《合同法》体系中，特别是要把“合同效力”作为为统帅合同有效、无效、效力待定、可撤销等具体效力的核心。只有在这样的前提下，我们才有可能正确界定“合同效力”这个概念。

2.2“合同效力”概念的界定必须考虑评价因素

有的学者对“合同效力”所作的概念界定，正是没有充分认识到“合同效力”在《合同法》体系中的重要性，仅仅局限于对“合同效力”作纯粹法律概念的界定，结果导致了对“合同效力”欠周延、不严谨的界定。他们仅凭字面意思去阐释合同的法律约束力，一方面，坚定地认为，合同的法律约束力――合同效力，当然只能是有效合同或依法成立合同才具有的法律特性，无效或没（不）生效的合同不是合同效力的体现；另一方面，他们又试图把合同效力作为一种评价手段，用它去衡量所有合同的有效性问题。

然而，正是在合同效力的评价问题上，他们坚持得不彻底。合同效力是有效合同具有的法律特性，作为评价手段，用“合同生效”或者“合同有效”的标准就能衡量出其他合同的效力性。换句话说，用“合同生效”或“合同有效”就能够替代“合同效力”，为何还要苦苦界定“合同效力”这个“剪不断、理还乱”的概念呢？在权威合同法学者那里，他们不但没有把“合同生效”或者“合同有效”作为代替“合同效力”的上位概念，反而几乎清一色地把“合同效力”作为合同有效、无效、效力待定及可撤销以的上位概念，一如既往地像《合同法》第三章所做的那样。

在笔者所查阅的资料中，几乎所有的学者都用“合同的效力”做上级标题来统揽合同的无效、有效、效力待定和可撤销。然而，几乎所有的学者都没有解释为何要这样做。更有甚者，有的章名叫“合同的效力”，章下第一节就叫“合同的生效”或者“合同的有效”，连“合同效力”的概念都不说明，更别提界定了。

2.3“合同效力”的本质：合同有效与否的评价制度

综上所述，合同效力有两个层次的含义：第一层，作为法律概念，合同效力是指合同的法律约束力；第二层，作为法律制度，合同效力是一种法律评价手段，立法者以“合同生效”的方式用国家意志去评判合同当事人的意志，评判的结果包括合同效力的下位概念：有效、无效、效力待定或可撤销等情形。在合同效力的两个层次中，第一层次是基础，没有法律约束力，合同效力将失去作为法律概念存在的意义；第二层次是本质，没有作为评价制度的合同效力，将无法统帅评价结果，会导致像有的学者那样，把合同效力与合同生效、合同有效等合同积极效力混淆在一起，主次不分，上下不分。

一般地，一个法律概念的界定，都是由其本质内涵来决定的。例如，如果认为“意思表示”是法律行为的本质，那么，法律行为就围绕“意思表示”这个本质来界定，法律行为是指“自然人或法人基于意思表示而设定、变更、终止民事权利和民事义务的行为”；如果认为“合法行为”是法律行为的本质，那么，法律行为就围绕“合法行为”这个本质来界定，法律行为是指“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”（我国《民法通则》第54条之规定）。同样地，“合同效力”的本质内涵是评价合同有效与否的制度，那么，“合同效力”就是指以国家意志评价当事人的合同有效与否的制度。

把“合同效力”界定为一种评价制度，比把“合同效力”界定为合同的法律约束力更深刻，就犹如“市场是交换制度”总比“市场是交换的场所”更深刻一样。

合同效力是一种合同有效与否的评价制度，并不否定“合同效力是合同的法律约束力”的表述。因为，后者是前者的基础内涵。学界往往只注意到了这个基础内涵，而忽视了合同效力作为评价制度的本质内涵。

3“合同生效”与“合同效力”关系

3.1合同生效不是合同效力的具体类型

合同效力，是合同的法律约束力；合同生效，是合同产生法律约束力。学界在界定合同生效概念时，基本上遵循这样的思路。同时，合同效力本质上是一种评价制度，因此，合同生效，是国家意志评价合同是否能够产生法律约束力的过程。作为评价生效的结果，存在两种情形：能生效与不能生效。合同能生效的，表现为合同有效；合同不能生效的，表现为无效、效力待定和可撤销。无论是有效，还是无效、效力待定和可撤销，它们都是合同效力形式的具体类型。正是在这个意义上，我们发现，生效不是合同效力形式的具体类型。有学者认为：“判断合同是否有效，其结果则有生效、无效、效力待定、可变更、可撤销等多种情形。”这种把生效作为合同效力具体类型的观点是错误的。

因此，合同生效解决的是合同效力“能否产生”的问题。从评价制度意义上看，合同生效是一种机制，这种机制首先表现为法律规定了许多生效的条件，在生效过程中，国家意志逐一审查已缔结合同当事人的意志是否符合法律的规定。

生效作为一种机制在合同效力作为一种法律评价制度中具有至关重要的地位。事实上，合同效力之所以能够担负起国家意志评判合同当事人自由意志的职能，正是由于生效机制的存在。何以如此？原因就在于，合同效力是法律赋予合同的约束力，这种约束力不是天生的、自然的，那就意味着它必须有一个“如何产生”的问题。这样，解决合同效力“产生”的生效就成了一个不二选择。生效机制成了合同效力评价制度的核心：没有生效机制，也就没有所谓的合同效力评价制度；合同效力评价制度的存在，注定了合同生效机制的存在。

3.2合同生效≠合同效力

合同生效是合同效力的核心机制，它们之间的共生关系并不意味着这两者可以相互替代。合同生效与合同效力还是存在明显差别：

（1）逻辑关系不同。合同生效是合同效力的前提。一个合同只有生效了，才会有积极效力；如果没有生效，也就不会有积极效力，可能会有消极效力（如无效情形）。

（2）概念属性不同。合同生效是一个动态概念，合同效力是一个静态概念。作为动态概念，合同生效关注合同在什么样的条件下何时生效问题；作为静态概念，合同效力关注合同“生完”后的效力类型：有效、无效、效力待定还是可撤销等问题。

（3）它们在《合同法》中地位不同。合同生效是《合同法》条文的组成部分，合同效力则是《合同法》章的组成部分。这种地位的差异，决定了只能以“合同的效力”而非“合同的生效”来统帅有效、无效、效力待定、可撤销具体效力类型。

参考文献

[1] 王利明，等.合同法[M].北京：中国人民大学出版社，2002.

[2] 崔建远.合同法（第三版）[M].北京：法律出版社，2003：69-70.

篇（3）

1、问题的提出及代表观点

2005年后修订的《公司法》，在第16条和第122条对公司担保决策的授权、公司为股东或实际控制人提供关联担保的特别决议机制以及上市公司对外重大担保事项的审议机制等问题作了明确的规范。然而，公司法对于下面两个问题没有给予回答：第一，公司违反法律限制和章程限制对外提供的担保行为是否应当认定无效？第二，风险是应当由公司还是应当由交易相对方承担？对于以上问题，理论界与实务界存在分歧，归纳如下：

第一种观点是担保合同有效论，以律师实务界为代表。他们认为公司对外签订担保合同是外部法律关系，公司对内的管理、决策是公司的内部关系。在法律没有规定担保合同相对人有特定的审查义务时，内部关系的真伪有无不得对外部的担保合同关系产生影响。公司违反公司法第16条提供的担保，除非债权人知道或者应当知道越权担保的事实，否则应认定担保合同有效。

第二种观点是担保合同无效论，以赵旭东、叶林和刘俊海教授的观点为代表。他们认为，16条对公司的法定代表人对外担保提出了限制，这种法定限制应当推定交易相对人是知晓的，对于凡未经董事会或股东（大）会决议的，应推定交易相对人知晓代表权有瑕疵，担保行为无效。

第三种观点是担保合同效力待定论。这一观点认为公司未经第16条所规定的程序对外签订担保合同属于越权担保合同，而越权担保合同属于效力待定合同。理由是：一是从保护善意相对人的角度出发，效力待定的合同由于符合法律规定的表见代表或表见要件而认定为有效合同；二是从保护当事人的合同预期、促成交易而不是磋商交易的目的出发，效力待定的合同在被人予以追认时生效。

第四种观点是对担保合同的效力分情况讨论。根据公司法第16条第一款的规定，对于不涉及公司股东和实际控制人的担保合同，其为有效合同；根据公司法第16条第二、三款的规定，对于涉及公司股东和实际控制人的担保合同，属于关联担保，合同无效。

此外，针对第四种观点，一些学者认为不应当将16条区分为两种情形。他们认为凡是没有遵守16条规定的担保合同都为无效合同。因为公司法定代表人或者人没有获得公司权力机关对担保的授权。

2、分析问题

上述观点其实都回答了这样一个核心问题：公司的内部关系对公司的外部关系有没有影响？若有影响，则担保合同无效或者效力待定；若无影响，则担保合同有效。前者是实质主义法律思维的结果，倾向于保护公司内部中小股东的利益；后者是形式主义法律的思维方式，倾向于保护交易的稳定。有学者认为实质主义法律的思维方式更能够平衡交易稳定和公司利益之间的关系。笔者认为，这种观点值得商榷。

交易稳定和公司利益这两者之间存在着冲突和矛盾。想以一个或几个法律条文解决这一矛盾显然不现实。即使一个或者几个条文能够解决这一矛盾，但是采用担保合同无效论和担保合同效力待定论都将严重影响债权人对担保合同的信任，这两种观点都将使债权人认为所签订的担保合同如同白纸一张，就算是合同效力待定，担保合同也可能因为违反公司法第16条的规定而被认定为无效合同。这显然有悖于担保合同的宗旨，影响交易稳定。

值得注意的是，持担保合同效力待定论的学者认为，公司法第16条的缺陷在于：虽然就公司对外担保的决策作出了强制要求，即需要通过公司的董事会或股东（大）会决议，但是没有对公司的意思表示机关作出相应的限制。从然产生了公司内部决议与对外的意思表示机关的意思表示不一致的情况。因此，关键在于妥当的确定交易相对人的审查义务。因为公司法没有对交易相对人的审查义务进行规定，所以形成一项法律漏洞。

该学者的逻辑是：因为公司法第16条没有对公司的对外意思表示机关进行合理的限制，所以应该确立交易相对人的审查义务。但是为什么不对公司的对外意思表示机关进行相关限制呢？是公司内部的管理失灵还是公司法的相关制度没有完善呢？此外，要求交易相对人承担一定的审查义务就能使公司内部决策机关与公司外部的意思表示机关作出一致的决议吗？笔者认为，不应该对交易相对人苛以审查义务。而是应该对公司的外部意思表示机关作出相应的限制规定。只有规范的公司内部管理机制才能使公司的内外意思表示统一。而不是依靠第三人的审查。

3、解决问题

笔者认为，公司违反法律限制和章程限制对外提供的担保行为应当认定有效，所产生的风险应当由公司承担。理由如下：

3.1从利益权衡的角度看，维护交易的安全、稳定比保护公司利益更加重要。在公司的内部关系和外部关系问题上，笔者主张将内部关系和外部关系完全分开，即使公司的意思表示机关越权签订担保和同，合同仍然有效。合同当事人的信赖利益将得到保护，这是合同自由原则的体现。公司违反公司法第16条和第122条的相关规定，相关责任人应该承担相应的民事责任，甚至可能追究其刑事责任。但这仅仅是公司内部的事务，不应该影响担保合同的效力。若非如此，则公司的担保信用将会崩溃。任何债权人在要求公司提供担保时，都面临着其不愿承受的巨大风险。这从根本上动摇了交换价值的流转秩序。因此，从维护交易安全方面而言，笔者支持担保合同效力有效论。

3.2公司内部的利益以及中小股东的利益应该得到完善的保护。持担保合同效力待定论的学者认为：如果认定担保合同一律有效，则公司的内部利益以及中小股东的利益将会面临巨大的风险。为了平衡内部利益与交易安全，应该采取了中间立场。然而，对于公司内部的利益以及中小股东的利益保护，我国建立了诸多制度予以保护。当其受到侵害时，也给予了足够的救济途径。原本看似矛盾的价值冲突在笔者看来并不存在。

3.3公司应该遵守公司法第16条和第122条的规定，由于违反上述规定而产生的责任应当由公司自己承担。公司的对外意思表示机关的权限应该被公司予以足够的限制和管理，如果公司没有妥善行使该权利，所产生的风险应该自省承担。

参考文献

篇（4）

作者简介：张西林（1962-），女，湖北武汉人，贵州省黔南民族职业技术学院管理系副教授，研究方向：法学。

中图分类号：F590文献标识码：A文章编号：1672-3309（2009）02-0050-04

随着我国经济的发展和人民生活水平的提高，旅游业得到了迅速发展。如今，旅游已成为我国国民经济的支柱产业和新的经济增长点。由于旅游规模和范围的不断扩大，旅游内容的增加，不同旅游方式的改变，产生了一系列错综复杂的旅游合同，而旅游合同在我国《合同法》中未将其作为有名合同进行调整，为了调整旅游合同中形成的权利义务关系，解决旅游合同产生过程中遇到的矛盾和问题，有必要运用法律手段来规范旅游合同，保护合同当事人的合法权益。本文主要针对旅游合同中旅行社的权利和义务以及旅游者的权利和义务进行初步探讨。

一、旅游合同的特征

旅游是人类社会发展到一定历史阶段所产生的一种社会文化现象。各国专家学者及国际组织对旅游的定义很多，但其科学含义至今仍无一公认的说法。按照世界旅游组织和联合国统计委员会的定义，旅游是“人们为了休闲、商务或其他目的，离开他们惯常的环境，到某些地方去以及在那些地方停留的活动。”虽然还有其它的表述，上述概念还是为较多学者所接受。旅游是一项内容丰富、形式多样、涉及面广的社会现象，具有休闲性、异地性、大众普及性、季节变动性和地理集中性等特征。

合同是当事人之间意思表示一致的协议，我国合同法中规定，合同是指“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。”在旅游过程中，旅游经营者在向旅游者提供服务的过程中，双方必须订立合同明确彼此间的权利义务关系，即旅游合同。旅游合同是当事人之间为实现旅行游览目的，明确相互权利义务的协议，是规范旅游合同双方当事人权利义务的最基本的法律文件，一般情况下，旅游合同订立时，当事人应该处于平等地位进行谈判和协商，确定合同内容，明确双方的权利义务。合同订立必须完全出于当事人自愿，一方不能强制另一方缔约，也不能在缔约时，强制对方接受某一条款。这是合同当事人双方法律地位的表现，是合同的最基本的特征。除此之外，旅游合同具有以下几个主要的法律特征：

（一）旅游合同主体的特定性

旅游合同的双方当事人一方是提供旅游服务的旅行社，另一方是旅游者。在我国，旅游业是一个特许经营的行业，从事旅游业务的单位必须经过一定的审批程序才能设立。根据《旅行社管理条例》的规定，在我国能够经营旅游业务的只能是旅行社，即以营利目的从事旅游业务的企业。我国现行旅游行政法规规定，旅游行政管理机关负责向旅行社核发《旅行社业务经营许可证》，持有该许可证并办理了相应的工商登记手续的企业，才能成为法律意义上的旅行社。只要符合旅行社的法律特征，才能成为旅游合同的当事人与旅游者签订旅游合同。而对于一般合同当事人，法律没有这样的规定。

（二）旅游合同的标的是旅行社提供的旅游服务

标的是一个法律上的概念，它是指在一定法律关系中，权利义务所共同指向的对象。旅游合同的全部内容都是围绕旅游服务展开的，旅游服务是旅游者和旅行社之间权利义务指向的对象，旅游服务是旅游合同的标的。旅行社所经营的旅游服务，一般包括为旅游者代办出境、入境手续、招徕、接待旅游者、安排旅游者食宿等有偿服务，具有综合性、有形和无形相结合以及跨地域的特征，有别于一般的服务行为。

（三）旅游合同是双务、有偿合同

双务合同是合同当事人互负对等给付义务的合同。就是作为合同当事人的旅游者和旅行社互负有义务，旅行社要向旅游者提供旅游服务，旅游者应当向旅行社支付合同约定的费用；有偿是指这种服务的提供和接受不是没有代价的，而是要旅游者支付费用的，是有偿的。

（四）旅游合同是要式合同

要式合同是指法律、法规对合同的成立、生效有特定形式要求的合同。我国旅游行政法规明确规定，旅行社组织旅游者旅游，应当与旅游者订立书面形式的旅游合同。实践中，旅游合同多采用格式合同的形式且通常是采用国家旅游行政部门推荐的合同范本，格式合同不像普通合同那样，要经过双方充分协商确定合同条款时，即可签约。格式合同的另一个特点是重复使用，旅行社和诸多旅游者之间的合同都是一个样本。旅游合同的这些特点说明其具有团体性。但这种格式合同，笔者认为会导致旅游者权益的侵犯，目前许多地方都在不断调整合同条款，以保护当事人的合法权益。

旅游合同对保护合同当事人合法权益、维护社会旅游秩序、提高旅游经济效益和处理旅游纠纷方面发挥了重要的作用。

二、旅游合同的效力

旅游合同成立以后,便在当事人之间产生一定的权利义务,即旅游合同的效力。一般来说，合同的效力主要表现为合同依法成立以后，合同主体依据合同所能行使的权利与所应承担的义务。因此，旅游合同的效力就表现为旅游合同生效后，旅行社与旅游者各自的权利、义务。

（一）旅行社的权利

1、收费权

旅行社在合同中的权利主要集中体现在向旅游者收取旅游费。按惯例，旅行社有权在旅游开始前收取旅游费。实践中旅游合同多为格式合同，旅游费的数额实际上是由旅行社一方确定的，旅游者没有选择的余地，为确保旅游者的利益，有人主张政府部门应制定限价制度。笔者认为，旅游费应由市场调节而不应当由政府行政干预，因为旅游市场竞争激烈，同一旅游线路往往多家旅行社在竞争，旅行社很难有暴利，特别是近几年旅行社的大量增加，旅行社已进入微利时代。

2、求偿权

在旅游过程中旅游者未按旅游合同约定参加旅游活动的，旅行社有权向旅游者收取违约金，有权向因旅游者自身行为造成旅行社损失的旅游者提出赔偿要求；旅游者报名后要求更改行程或出发日期，旅行社有权收取由此而产生的额外费用和业务损失费。

3、合同签订权

旅行社有权与任何旅游团体和个人签订旅游合同，约定旅游服务项目。旅行社与旅游者双方应本着公平、自愿、合情、合理、合法的原则，共同协商并签订旅游合同。旅游合同一经签订，对双方都具有约束力，旅行社要按照双方签订旅游合同所约定的项目为旅游者提供相应的服务。

4、行程安排权

旅行社有权按照双方签订的旅游合同安排旅游活动，确定旅游时间、旅游线路及游览方式等。

5、旅游者随团资格取消权

旅游者出现故意不守纪律，严重影响旅游团的正常活动，对不听劝从劝诫者，旅行社有权取消其随团资格，并扣除已发生的费用和损失费。

6、紧急处理权

如发生天灾、动乱、交通堵塞等不可抗力的因素，造成旅游行程变更、提前结束、延误、滞留时，旅行社有权就当时的情况作全权处理，但需征得旅游者的同意。

7、宣传权

旅行社有进行旅游广告宣传促销和组织旅游招徕活动的权利。旅行社可根据特许经营的业务范围充分利用各种宣传媒体进行旅游广告宣传和开展旅游业务促销活动，组织招徕和接待旅游者，但所有这些旅游信息必须真实可靠，不得做虚假旅游广告，不能以任何欺诈手段骗取旅游者。

（二）旅行社的义务

1、提供合同约定服务义务

旅行社有义务按照旅游合同的约定向旅游者提供相应的服务。按照法律的规定，旅游合同对旅行社的服务项目、标准、费用应当作出明确的约定，旅行社提供的服务应当严格按照约定履行，以保证旅游者利益的实现。

2、保障旅游者的人身和财产安全义务

人身和财产安全是旅游者最为关注的事情，是旅游活动的首要问题。旅行社所提供的旅游产品和服务必须符合相应的国家安全标准，有责任和义务在旅游活动期间保护旅游者的人身、财产不受侵犯，对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游服务项目，应当向旅游者给予充分说明、提醒、劝诫或警告，并采取防止危害发生的措施。

3、亲自向旅游者提供旅游合同中已承诺的旅游服务的义务，而不能委托他人履行义务

因为旅游服务属于一项专门服务，对旅行社的经营能力有专门的要求，否则无法保证旅游合同的切实履行。同时，旅行社作为旅游合同的一方当事人，在旅游者未同意其转移合同义务时，无权委托他人履行合同义务，否则会出现旅行社有偿出让合同牟利的现象，严重损害旅游者一方的利益。

4、可应准许第三人参加或顶替旅游

作为旅游合同的一方当事人的旅行社是不能随意变更的，但作为另一方当事人的旅游者却是可变更的。这是因为旅行社的变更对旅游合同目的的实现有重大影响，服务由何人提供对于旅游者来说是不同的，所以对作为支付了旅游费用的旅游者来说，未经其同意，旅行社的变更不对旅游者发生效力。但旅游者的变更则基本上不会影响旅游合同目的的实现，因为由何人来接受旅行社的服务，对于旅行社并无多少影响。从更深层次来说，接受服务是一种权利，既然是权利当然不必强求哪一个来享受，按合同法的规定，债权的让与仅需通知债务人即可；而提供服务却是一项重要的义务，当然不能随意更换。当然，因第三人的参加或顶替而支出的额外费用应由旅游者自行承担。

5、委派合格导游的义务

导游在旅游合同的履行过程中居于十分重要的地位，导游工作质量的高低直接决定了旅游服务的质量。根据旅游行业管理的要求，旅游团的随团人员――导游人员和领队人员应当通过国家的资格考试，取得相应的执业资格，才能从事导游和领队工作。如果委派的导游、领队人员不符合要求，旅行社应当向旅游者退还相关的费用。

6、代办旅游手续，出国旅游应提供境外担保

旅行社应当为旅游者代办旅游（主要是出国旅游业务）所需的各项手续，包括申请护照、办理外国使领馆之签证以及提供境外担保等。因旅行社违反此义务导致旅游者不能进入旅游国国境或者发生旅游者被驱逐出境、遣返等后果的，应由旅游业者承担违约责任。

7、附随义务

旅游合同中当事人除合同约定的主、从给付义务之外，还包括附随义务。具体有：第一，照顾义务，如旅游者参加旅行时，如有疾病不适，若双方在旅游中并未约定如何处理的，应解释为旅行社有照顾旅游者身体健康的附随义务；第二，告知义务，在旅游开始之前，旅行社应当向旅游者告知旅游地的风俗习惯、特殊法律规定、气候状况等。

（三）旅游者的权利义务

1、旅游者的权利

旅游者首先是一个消费者，旅游者享有一个消费者所享有的全部权利。依《消费者权益保护法》，消费者享有下列权利：安全权、知悉权、选择权、公平交易权、获得赔偿权、受尊重权和监督权。由于各国国情不同，法律对旅游者可以享有的权利自然会有不同规定。但总的来说，旅游者依法主要享有以下权利：（1）人身和财产安全的权利。（2）享受旅游服务的权利。享受旅游服务是旅游者合法权益的核心内容。旅游者有权对旅游服务进行自主选择，旅行社不得强行指定；旅游者有权获得真实信息，各旅行社所做的旅游广告要真实可信，如果以虚假情况误导旅游者或言过其实、以次充好，则构成对旅游者合法权益的侵犯；旅游者有权按合理的价格接受旅游服务。（3）医疗权。旅游者在旅游期间如果发生疾病、受伤等事件，有权享受所在地的医疗服务。这里特别需要注意的问题是旅游者和当地居民，外国旅游者和本国旅游者在享受医疗服务方面，不应有任何不合理的区别，即不能存在歧视待遇，只要他能对所享受的医疗服务支付规定的费用。（4）要求旅游经营者亲自提供服务的权利。(5)选择旅游服务内容的权利。旅游者可以按照自己的意愿和需要，自主地选择旅游线路、旅游项目、旅行社服务及在旅游过程中选购商品。(6)寻求法律救济的权利。在旅游者合法权益受到侵害时，旅游者有权寻求各种可行的法律救济，如依照法律或合同向社会监督部门或向政府的旅游行政主管部门投诉，也可以直接向法院提讼。（7）求偿权。在国外立法中，对于旅行社提供的旅游产品有瑕疵时，规定旅游者有权要求旅行社加以纠正或自行纠正并要求旅行社支付相关费用，旅游者并有权提出其他要求。在旅游者的合法权益受到侵害时，他们有权依据法律或合同规定向旅行社或保险公司索赔。（8）解除权。旅游者首先是消费者，旅游者可以于旅游开始前任何时间解除合同，但应向旅行社赔偿损失。

2、旅游者的义务

（1）交付旅游费用。交付旅游费用是旅客的主要义务，旅游费用的种类、数额及支付日期，均由当事人自由约定，在实践中一般以缔约时预付为基本原则。旅游费用包括旅游业者代办交通、膳宿、导游等必要费用以及旅行社应收的报酬以及合理的利润等内容。

（2）附随义务。依照诚信原则以及旅游合同的特征，旅客还负有以下附随义务：第一，协助义务；第二，提交旅游所需之必要证件的义务；第三，守时、守法的义务。旅客应当准时集合，不得携带违禁物品影响其他旅客安全。

参考文献:

［1］ 宋才发、杨富斌.旅游法教程[M].知识产权出版社，2006.

［2］ 张严方. 消费者保护法研究[M].北京:法律出版社，2003.

［3］ 杜军.旅游合同研究[J].西南民族学院学报，2001，(05).

［4］ 孙森焱.旅游契约之研究[J].东吴大学法律学报，2001，(01).

［5］ 刘劲柳.旅游合同[M].北京：法律出版社，2004.

篇（5）

1.消费合同主体的特定性和地位不对等性。消费合同的双方当事人是特定的，一方为消费者，另一方则为经营者。经营者与消费者在市场经济活动中的地位不对等，经营者处于优势地位，消费者处于弱势地位，经营者往往会利用其优势地位侵害消费者的权益。此外，经营者与消费者掌握信息的能力也不同，消费者很难掌握市场的全面信息。而普通民商事合同中，合同的当事人双方的交易地位一般是对等的。

2.消费合同的运用范围具有广泛性。为方便交易，简化交易手续，节约交易成本，提高交易效率，经营者会预先单方面拟定消费合同，在消费合同的签订中消费者没有与经营者协商的余地，消费合同因此而得以大量运用。

3.消费合同的交易标的额一般较小，但消费者权益受侵害时的诉讼成本较大，从而导致了消费者往往不太愿意寻求司法救济，很多消费者权益受到侵害后选择忍气吞声。因此，经营者为谋求自身利益，通过不公平的消费合同损害消费者权益的现象越发普遍。

4.消费合同的订立、履行与管理具有国家强制性。较之普通民商事合同，国家对消费合同效力的控制更为严格。在消费合同中，经营者不得拒绝与消费者缔约，如合同法规定承运人不得拒绝载客。又如《执业医师法》第24 条规定，对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处理等。与此同时，在消费合同订立时，消费者根本没有机会与经营者就合同的条款进行协商和谈判。而普通民商事合同则不具备此种特性。

二、消费合同效力法律规制的缺陷

(一)法律规范不成体系

当前，我国尚没有制定专门的法律法规对消费合同效力加以规制。对消费合同效力进行规制的法律规范主要散落在《民法通则》、《合同法》和《消费者权利保护法》等法律之中。这些法律对消费合同效力的规定都较为抽象、笼统：《民法通则》作出了原则性的规定，如平等、自愿等原则，对消费合同得效力的规制缺乏针对性;《合同法》第39-41 条规定了专门适用于消费合同的法律规则, 但该规则的操作性不强，对具体案件的审判不具有明确的指导性;新修订的《消费者权益保护法》对消费合同的内容只是泛泛地作出规定，太过于抽象，不够具体。不仅如此，而且法律规范之间存在着一些冲突和矛盾，给司法实践造成一定程度的困挠。

(二)消费合同效力的判断标准不明确

在我国，对消费合同效力的判断和认定主要是以消费合同是否违背民法的基本原则和法律的强制性规定，是否损害国家或社会公共利益以及是否排除或限制消费者权利，减轻或免除经营者责任等为标准。这种标准显得有些模糊，缺乏具体的可操作性。民法的基本原则包括平等自愿、公序良俗、诚实信用等原则，具体按照哪个原则作为判断消费合同效力的主要依据则规定不详。其次，与一般的民商事合同不同的是，消费合同的当事人之一经营者根据自己单方面意思制定消费格式合同，并将其提供给消费者。因此，消费合同不是两个经济实力相当的当事人互相博弈的结果，当事人之间互相勾结，恶意窜通损害国家利益或公共利益的情况并不多见。因此，可以说国家或社会公共利益并不能作为认定消费合同效力的主要标准。再次，对于责任和权利的标准究竟如何划分，如何判断是限制还是减轻，法律规定并不明确。尤其对于消费合同，经营者和消费者的经济地位本来就不对等，权利与责任的界限如何区分因而就显得尤为重要。最后，新修订的《消费者权益保护法》虽然规定了不公平、不合理的标准，但现实交易中的不公平、不合理是否限于法律条文所规定的排除或限制消费者权利，加重消费者责任，减轻或免除经营者责任的情形，值得商榷。

(三)消费合同单一的效力规制对消费者权利保护过于单薄

我国《合同法》规定了合同效力的四种情况，即合同的生效、无效合同、可撤销可变更合同和效力待定合同及其处理原则。但在消费合同的效力认定上，法律的规定十分笼统。现有的法律仅规定了消费合同无效的情形，对所有的不公平消费合同均否定其效力，也仅赋予了消费者申请条款无效的权利。对于一些显失公平的条款，消费者可否申请撤销以及变更并没有明确规定。虽然新修订的《消费者权益保护法》规定了不公平、不合理的消费合同无效的法律后果，但值得思考的是，是否只有使消费合同无效才是平衡双方利益的最佳选择?显然不是。在有些情况下，对不公平的消费合同，变更消费合同内容比宣告消费合同无效更有助于保护消费者的合法权益。

三、完善我国消费合同效力规制的建议

要弥补消费合同的效力在法律规制上的不足，更好地保护处于劣势地位的消费者的合法权益，有必要完善我国消费合同在效力上的法律规制。为此，我们提出如下几个方面的建议：

(一)制定专门的消费合同法律法规

在国外，为保障消费合同的公平性，许多国家单独制定规制消费合同的专门法律，从而在专门法律框架下对消费合同的效力进行有效规制。如韩国在1986 年关于消费合同的规制法律中，对消费合同进行了3 个方面限制，即订立、解释、效力三方面的限制。又如，为防止经营者利用不公平的消费合同侵害消费者利益，日本于2000 年制定了专门的《消费者合同法》，其主要用于确认不公平的消费合同无效。在消费合同效力规制上，我国不妨借鉴国外立法规制的做法，制定专门的消费合同法，对消费合同的效力作出明确的规定。

(二)完善消费合同效力判断的程序性要件

对于消费合同的程序性要件，我国法律可以作出如下规定：1.即使经营者提示了其免责条款和对消费者要求作了说明，尽管消费者签字表示同意，但是一旦消费者提出抗辩，法院仍有可能将其认定为不公平条款，从而使其丧失进入消费合同的机会。2.当合理消费者对经营者采用的履行消费合同提示说明义务的方式难以理解和选择，并提出抗辩时，该条款就可能在程序上被屏蔽在合同之外。3.认定经营者缔结合同时是否履行提示说明义务，从而剥夺了消费者作出有意义的选择能力时，应综合考虑条款的内容和形式是否超越了消费者的年龄、智力状况、商业经验等;4.当消费者提出抗辩时，经营者对其履行提示说明义务负有举证责任。通过以上程序要件，对消费合同进行严格规制，从而对消费合同中的不公平条款进行严格把关，防止其侵害消费者权益。同时，结合我国司法解释的规定，若经营者违反了合同法关于提示说明义务的规定，导致消费者没有注意合同中的免除或限制其责任的条款时，消费者可以申请撤销该条款。

篇（6）

无权对于相对人的效力表现在相对人享有催告权和撤回权,以此与被人的追认权和拒绝权相对抗,以期在当事人利益之间寻求平衡。这两种措施为相对人提供了比较周到的保护催告权是在相对人还愿意与被人交易,只是催促被人确定是否交易而撤销权的形式是相对人已经不愿意等待被人的追认,主动取消交易的措施。《合同法》第48条还规定,相对人可以催告被人在一个月内予以追认。被人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

催告权是相对人享有的催告被人在一定期限内对无权行为是否追认的权利。催告权的享有,不应因相对人善意抑或恶意而有不同,但催告权的行使要受以下几个条件限制：首先是催告须在在被人对无权行为追认或者拒绝之前。其次是催告须直接向被人表示。最后,相对人须给被人合理的答复期限。《合同法》规定的一个月法定期间,也是可以由权利人依其自由意思另行择定的, 仅当权利人未另行决定之场合,适用此一个月的法定期间。实践中有相对人限期被人在收到催告追认与否的通知后几日内予以答复的,也应当认为是符合《合同法》规定的。超出相对人限期予以答复表示同意的将不再产生追认的效力。撤销权是在被人对无权行为作出追认前,相对人享有的撤销自己与行为人所为的法律行为的权利。此种撤销权,实应为撤回权。在被人追认前,相对人得撤回其意思表示,而使法律行为不成立。撤回可向被人，也可以向行为人为之。撤回后,被人即使追认,也不能补正无权之事实"但签订合同时,相对人已知行为人无权的,无撤回权。因此,撤销权的行使应符合以下几个要件：首先,撤销的意思须在无权行为发生确定效力之前。其次,相对人在与行为人为法律行为时须为善意。最后,撤销的内容原则上须及于无权行为的全部。如果相对人撤销意思表示,因无权而给相对人造成的损失,由行为人承担赔偿责任。

二、被人的追认权和拒绝权

篇（7）

2、后一份合同对前一份合同的相关内容作了重大变更的，以后一份合同内容为准，前一份合同部分无效或者全部无效。

【法律依据】

篇（8）

合同效力是指用法律的标准评价已成立的合同，以便确认合同是否能够对当事人产生约束力的效果。自然人缔约能力是指自然人据以独立订立合同并独立享有合同权利、履行合同义务的主体资格，缔约能力是一种具体的民事行为能力。从民事权利能力的角度看，由于法律平等性原则的要求，自然人的民事权利能力是平等的，都有权利按照自己的意愿订立合同。但从民事行为能力的角度看，由于受到年龄、智力、精神状况等因素的影响，自然人的民事行为能力未必是相同的，未必都能够按照自己的意愿订立合同，订立的合同也未必都具有法律效力。一般而言，自然人只有具备了法律所要求的缔约能力，其所订立的合同才可能具有法律效力。关于自然人的缔约能力与合同效力，各国法律一致肯定成年人的缔约能力并认可其订立合同的效力，但对未成年人和成年人中的酗酒者、吸毒者、精神病人的缔约能力与合同效力则作出一定限制性的规定，而且各国的具体规定还有一定的差异。了解这些差异，不仅有利于开展对外民事交往，而且可以为完善我国相关立法提供借鉴。

一、各国关于未成年人的缔约能力与合同效力的规定

1、英国的规定

英国《1969年家庭法律改革法》规定，年龄不满18周岁的自然人称为未成年人。《1987年未成年人合同法》确立了未成年人订立合同的基本规则：未成年人没有缔约能力，未成年人订立的合同对未成年人一般没有约束力，如果对方当事人是成年人，则对成年人有约束力。但也有未成年人订立的合同对未成年人有约束力的3种情况。一是对未成年人肯定有约束力的合同，如未成年人购买生活必需品（如服装、食品等）的合同等。二是未成年人可以撤销的合同，即未成年人在达到成人年龄时或者在成年后一段合理的时间内可以撤销的合同，主要是未成年人购买或租用土地的合同、未成年人的婚姻合同、未成年人购买股票的合同以及未成年人的合伙合同等，这些合同在撤销以前对成年人是有约束力的。三是经确认才有约束力的合同，即未成年人成年后加以确认才能具有约束力的合同，否则合同就不能针对未成年人强制实施，这种合同也称为不确认就不能强制实施的合同。

2、美国的规定

美国绝大多数州都把成年人的标准定在年满18周岁。18周岁以下的人是未成年人，没有订立合同的能力，未成年人与他人订立的合同一般都属于可撤销合同。也就是说，未成年人与他人订立合同是否成立、能否有效，决定权掌在未成年人手中。未成年人对合同撤销权的行使既可以在其成年之前，也可以在其成年之后。未成年人对合同的撤销权可由他本人行使，也可以由他的父母或其他监护人行使。未成年人撤销合同必须把整个合同都撤销，不能仅仅撤销使其承担义务的那一部分。未成年人对其撤销合同的权利的放弃被认为是对合同的确认。未成年人在成年之前不能对合同作有效的确认，也就是说未成年人在成年之前所作的放弃其撤销合同的权利的表示是无效的，因为该确认行为或表示行为本身就是可以撤销的。

当未成年人订立的合同经未成年人的请求而撤销时，一般的原则是要求他们双方返还利益，在经济上恢复到合同订立之前的状态。但也有例外，如未成年人对于他所享用的由另一方提供的服务，不用支付费用；对于他使用过且已贬值或损坏的产品，只需将该物按现有状态返还给对方；对于其他的损失，不负赔偿责任。

3、法国的规定

《法国民法典》第488条第1款规定：“年满18周岁为成年，满18周岁的人，有能力实施民事生活之所有行为。”未成年人为无实施法律行为能力的人，未成年人只有通过解除亲权而依法获得行为能力。根据《法国民法典》第476条和第477条的规定，未成年人结婚，依法当然解除亲权，即使未婚，在年龄达到16周岁时也可以解除亲权。“解除亲权的未成年人，如同成年人，有进行一切民事行为的能力。”未解除亲权的未成年人在法律规定的限制范围之内无缔结契约之能力。《法国民法典》第1312条还规定，合同被撤销后，未成年人有权要求相对方返还财产，而相对方则无权要求未成年人返还其所受的给付，除非未成年人所接受的利益依然存在。

为了维护交易安全、保护善意当事人的合法权益，法国法律也确认两种情况下未解除亲权的未成年人订立的合同有效。一是未成年人如果用欺诈手段使相对方误认为其具有行为能力而订立的合同有效；二是未成年人订立的合同如果不存在对未成年人的损害，则合同有效。

4、德国的规定

德国法律按年龄把未成年人分为无行为能力人（不满7周岁者）和限制行为能力人（已满7周岁未满18周岁者）。无行为能力人没有缔约能力，其意思表示无效。限制行为能力人订立的合同一般需要其法定人的同意或追认才能生效，或者经未成人在其成年后的追认后生效。合同另一方当事人有权催告未成年人的法定人追认，也可以在法定人的追认前撤销合同，但如果合同另一方当事人明知未成年人未取得其法定人的同意而与之订立合同，则不得撤销合同。限制行为能力人在3种情况下无须其法定人的同意而自行订立合同：一是为纯获利益而订立的合同；二是利用自己的零用钱订立的金钱给付合同；三是在被政府许可的情况下订立的劳务合同。

5、中国的规定

中国法律也按年龄把未成年人分为无行为能力人（不满10周岁者）和限制行为能力人（已满10周岁未满18周岁者）。无民事行为能力人完全不具有缔约能力，限制民事行为能力人不具有完全的缔约能力，也就是说具有一定的缔约能力。但16周岁以上不满18周岁以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人，被视作完全民事行为能力人，具有完全的缔约能力。《合同法》第47条第1款规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必法定人追认。”根据这一规定，限制民事行为能力人订立的合同有两种。一种是限制民事行为能力人可以独立订立的合同，包括纯获得利益的合同和与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同，不必经其法定人追认，属于有效合同。另一种是限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同，该合同经其法定人追认后才有效，是效力待定合同。如果法定人不予追认，该合同就会被认定为无效，或者善意相对人在合同被追认之前主张撤销合同的权利，该合同也归于无效。该条第2款还规定：“相对人可以催告法定人在一个月内予以追认。法定人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”也就是说，限制民事行为能力人的法定人在催告期的一个月内没有追认的，合同归于无效。合同在没有得到法定人的追认之前，没有过错的合同另一方当事人有权向法定人主张撤销合同。这样的规定避免了对限制民事行为能力人的片面保护，也保障了善意相对人的利益，有利于维护交易安全和提高交易效率。

二、各国关于受法律保护的成年人的缔约能力与合同效力的规定

精神病人、醉酒者、吸毒者往往处于社会的弱势地位，一般称之为受法律保护的成年人。

1、英国的规定

英国普通法的规则规定，精神病人应当受他订立的合同的约束，但如果他能够表明由于他的精神状况，他不能理解自己在干什么，并且对方当事人意识到了他的这种无行为能力的状况而就可以不受合同的约束。对酗酒的人或吸毒者的缔约能力，英国在判例中确认的检验标准是：醉酒的人或吸毒的人证明自己醉到或者中毒到不知道自己在做什么，并且对方当事人也知道这一点，合同对醉酒的人或吸毒者没有约束力，否则就应受合同的约束。

2、美国的规定

美国现代法律认为，由于精神上的缺陷所造成的能力丧失可以是多种原因，仅仅证明当事人有丧失能力的表现还不足以说明他已经不具有缔约能力，要证明当事人不具有缔约能力还必须有证据证明当事人不能正确理解交易的性质和后果，或者不能有效地控制自己的行为。这两个检验标准分别被称为认识标准和意志标准，只要具备一个标准，就说明当事人不具备缔约能力。但比较而言，认识标准是主要的和基本的标准，而意志标准是例外的和补充的标准。

在美国，精神病患者订立的合同在大多数州都被认为是可撤销合同，撤销权由无缔约能力的精神病患者一方行使，其对合同撤销或确认的规则与关于未成年人的合同的相关规则基本一致。对于醉酒者订立的合同，一方由于醉酒而不能理解合同的性质和内容使合同成为可撤销的合同，但另一方必须有理由知道他正在与一个醉酒者订立合同。在通常情况下，另一方是有理由知道这一点的，因为一个人喝醉了是容易被人看出来的。适用于醉酒人的法律规则也同样适用于因吸食而丧失缔约能力的人。

3、法国的规定

《法国民法典》第489条第1款规定“任何人，为使某项行为有效，应当精神正常、健好；但是，以精神原因提出行为无效之诉的人，应当证明在此行为之时刻存在精神紊乱。”1968年法国第68－5号法律规定受法律保护的成年人有3类。第一，对精神官能失常、在民事生活行为中需要保护的人，得置于司法保护之下，保留行使其权利，具有缔约能力，但其订立的合同与缔结的义务，可以因价格过低、显失公平而取消，或者在负担的义务过分的情况下减少之。第二，对精神官能失常、在民事生活行为中需要由他人持续时，得对其设立监护。受监护的成年人在设立监护的判决作出之后订立的任何合同，依法当然无效。第三，精神官能失常的人在民事生活行为中需要得到指导与监督时，可以对其实行财产管理。受财产管理的成年人对日常生活中的交易有行为能力，也可因价格过低、显失公平而提出撤销之诉或减少义务负担之诉。但对于任何在对成年人监护时需要亲属会议同意的行为，以及接受资金和使用资金的行为，非经财产管理人参与，不得进行，否则本人或财产管理人均得请求撤销之。

4、德国的规定

在德国，因精神错乱不能自由决定其意志者被视为无行为能力人。《德国民法典》第105条规定，“无行为能力人的意思表示无效。在无意识或者暂时性精神错乱状态时作出的意思表示无效。”这里就包括了精神病、深度醉酒、强剂量吸毒等作出的意思表示。1992年德国《照管法》规定，如果成年人由于心理疾病或身体、精神上的残障而完全或部分不能处理其事务，则由监护法院经其申请或依职权为其任命一名照管人，对于被照管人的事务，照管人应当视其是否符合被照管人的幸福作出处理。

5、中国的规定

中国法律只明确规定了精神病人有无民事行为能力，没有明文规定醉酒者和吸毒者有无民事行为能力。中国法律把精神病人分为完全不能辨认自己行为的精神病人和不能完全辨认自己行为的精神病人，相应称为无民事行为能力人和限制民事行为能力人。《民法通则》第13条第2款规定：不能完全辨认自己行为的精神病人可以进行与他精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定人，或者征得他的法定人的同意。不能完全辨认自己行为的精神病人进行的民事活动是否与其精神健康相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的精神状况能否理解其行为并预见相应的行为后果、行为标的数额等方面的认定。由此可见，有关不能完全辨认自己行为的精神病人的缔约能力与合同效力的规定与有关已满10周岁未满18周岁的未成年人的规定一致。

三、各国关于自然人缔约能力与合同效力规定的差异

英、美、法等国较为简单地规定成年人与未成年人的年龄界线。德国、中国的法律既规定了成年人与未成年人的年龄界线，又对未成年人作了不同层次的分类，较为合理地考虑到未成年人的年龄、智力、能力的差异性，将未成年人进一步分为无民事行为能力人和限制民事行为能力人，在此基础上再相应确认他们的缔约能力。此外，中国的法律更合理地将16周岁以上不满18周岁的以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人视作完全民事行为能力人，赋予其完全的缔约资格。

英、美、法、德等国的法律都规定对未成年人订立的合同既可以由其法定人追认，也可以由其本人在成年后追认。中国的法律没有规定未成年人可以在成年后对其未成年时期订立的合同进行追认。

英、美、法、中等国的法律都规定无民事行为能力人订立的合同无效。而德国民法中的“零用钱条款”则相应承认无民事行为能力人订立的合同相对有效。

英、美、法、德等国将精神病人、吸毒者、醉酒者都归入受法律保护的成年人，设立了实际的法律保护制度。如英美规定的受法律保护的成年人对合同可行使撤销权，法、德规定的受法律保护的成年人的照管制度。中国的法律则未对吸毒者、醉酒者进行具体规定，我们只能推断认定吸毒者、醉酒者不在精神病人的范围内，不受法律保护，他们不能以订立合同时吸毒、醉酒为由否认合同的效力。

四、完善我国关于自然人缔约能力与合同效力规定的建议

虽然由于各国国情不同必然导致各国法律产生差异，但通过对比分析，我们可以看到我国关于自然人缔约能力与合同效力规定的优劣之处。为完善我国相关规定，有以下建议。

1、我国应当确认未成年人对其在未成年时订立的合同在成年后的追认权

毫无疑问，这种追认权有其合理的内核，但仍需完善。因为未成年人订立合同可以发生在不同的年龄阶段，待其成年后可能要经过若干年的时间，合同的效力长时间处于待定状态，对于合同双方当事人都未必有好处，尤其是不利于对善意相对人利益的保护。因此，这种追认权也应该受到相应限制。建议我国在确认这种追认权的同时又有所限制，规定16周岁以上不满18周岁的未成年人订立的合同可以在成年后的两年内予以追认。

2、我国应当承认无民事行为能力人订立的合同相对有效

如果把无民事行为能力人的一切民事行为都认定绝对无效，显然有悖于生活常理。德国民法中的“零用钱条款”就可以给我们一些有益的启示，未成年人为其生活所必需，在与其年龄、智力、精神健康状况相应的情况下，可以独立处分其一定数额的财产，如支付交通费用或购买价格不太高的零食、玩具等。其实，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第6条曾经指出：无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。不知为何，《合同法》没有吸纳这一合理意见。我们认为，无民事行为能力人所订立的合同应部分准用《合同法》关于限制民事行为能力人订立合同的规定：无民事行为能力人纯获利益的合同或与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的关于日常细小生活方面的合同可以不必由其法定人，订立其他合同必须由其法定人。

3、我国应该适当扩大受法律保护的成年人的范围，建立相应的财产管理等制度

我国《民法通则》规定的在缔约能力上受法律保护的成年人仅有无行为能力和限制行为能力的精神病人，对于除精神病人以外的成年人因特定的情况（如醉酒、吸毒等）丧失或暂时丧失行为能力的，却没有给予相应的法律保护。这样的规定既不符合我国的国情，也不利于我国发展市场经济、保障交易安全、维护交易秩序。

4、我国应当明确吸毒者、醉酒者的缔约能力与合同效力

我国现有的立法没有对于吸毒者、醉酒者的民事行为能力是否限制作出明确的规定。而随着我国市场经济的发展，在现实社会生活中，因吸毒者、醉酒者缔约引发的合同纠纷时有发生。为了保护当事人的合法利益和维护交易安全，我国应该借鉴国外相关立法的合理内容，对吸毒者、醉酒者的缔约能力与合同效力作出具体规定。对吸毒者、醉酒者的缔约能力进行必要的限制，允许他们对自己中毒、醉酒时订立的合同行使撤销权，同时要求其承担必要的举证责任，证明自己中毒到或者醉到不知道自己在做什么，并且对方当事人在订立合同时也知道自己中毒或者醉酒的事实。

【参考文献】

[1] 何宝玉：英国合同法[M].中国政法大学出版社，1999.

篇（9）

（一）电子商务合同的书面形式合同是否采用书面形式，依照《中华人民共和国合同法》第10条的规定，合同当事人可根据自己的意愿来确定，可以是书面形式也可以是其他形式，但法律另有规定的除外。书面合同的好处是形式明确肯定，有据可查。对防止争议和解决纠纷有积极意义。而以口头形式订立的合同的特点是直接、简便，但口头合同没有凭证，发生争议后来以取证，不易分清责任，所以在商业活动中，书面合同仍为人们广泛采用的方式。与传统的书面合同相比，电子商务合同具有以下显著特征：1、在表现形式上，电子商务合同必须依赖计算机才能表现其内容，而传统的文字毋需依赖机器设备。2、在存储介质上，电子商务合同实质是一组电子信息，依赖的是诸如计算机硬盘、软盘等磁性储存介质，而传统的书面文件所依赖的主要是传统纸张。3、在可信度上，基于电子信息的储存原理，电子商务合同容易被篡改而不留痕迹，可信度较低，而记录在传统纸张上的文字原始保真程度较高，被篡改后容易被发现，因而可信度较高。基于电子商务合同的书面形式的上述特点，要将传统的书面形式要求照搬到电子商务合同中是根本不可行的。针对此种情况联合国国际贸易法律委员会在起草《电子商务示范法》时，采用了一种称作“功能等同法”的立法技术，这种方法立足于分析传统的书面对合同的作用，以确定通过电子技术来达到这些目的或作用。《电子商务示范法》第六条规定：“如法律要求信息必须采用书面形式，假如一项数据电文所含信息可以以备日后查用，即满足了该项要求。”该条规定在不要求各国取消其国内法关于书面形式的前提下，扩大了“书面形式”一词的解释。将数据电文纳入“书面形式”的范畴之内。其目的不是确立这样一项要求：在任何情况下，数据电文都应起到书面形式的全部功能，而并不注重于信息可以复制和阅读这一基本核念，实际上是提供了一种客观标准，即一项数据电文内所含的信息必须是可以随时查找到以备日后查阅。使用“可以调取”字样是意指计算机数据形式的信息应当是可读和可解释的，使这种信层、成为可读必须的软件应当保留。“以备”一词并非仅指人的使用，还包括计算机的处理。新加坡《交易法令》第十一条规定：“在法律要求信息、采用文字、书面形式或规定了未采用书面形式的一定后果的情况下，如一项电子记录所含信息可以调取以备日后查用，则其应被视为满足了该项要求”。我国《合同法》第十一条规定“书面形式是指合同书，信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。这是在借鉴《电子商务示范法》有关规定的基础上，明确规定电子商务合同也属书面形式对“书面”作了扩大解释，使之涵盖了数据电文，也就是说只要一项数据电文符合书面形式的功能，即所含信息可以显示且是完整的就被视为书面形式，这种不拘泥于概念本身从功能角度出发的做法消除了电子商务发展的一个障碍。在电子商务活动中，中国合同当事人可以以数据电文的形式订立法律要求的“书面合同”。但电子商务合同作为书面形式的一种对其形式和内容的特殊性应该进一步制定相应的规范加以约束。

（二）电子商务合同的要约与承诺要约与承诺是合同订立的一般程序，在电子商务环境下，由于电子商务合同的意思表示电子化，传统合同法中关于要约与承诺的制度面临着重大挑战。要约，又称发盘或发价，是一方当事人向他方作出的订立合同的意思表示。我国《合同法》第十四条规定，要约应当内容具体确定，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。由于要约与要约邀请的法律后果是截然不同的，所以这里有必要对电子商务合同中的要约和要约邀请加以区分。对于要约而言，如果对方作出了承诺，要约人即负有与之订立合同的义务，否则即应承担缔约过失责任。要约在有些情况下是不得撤销的。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，对于要约邀请，其发出人则不负有要约的这些义务，他完全可以自由的决定是否接受对方的意思表示。我国《合同法》第十五条列举了要约邀请的几种常见形式：寄送的价目表、拍卖公告。招股说明书、商业广告。值得注意的是为了避免使人将商业广告都理解为要约邀请，该条随后特别指出，商业广告的内容符合要约规定的视为要约。在通过网络所进行的交易中，商家登载于互联网上的广告到底应视为要约还是应视为要约邀请，这是一个十分重要但一直都存在争议的问题。由于电子商务具有不同于一般交易活动的特点，应将网上交易分为三类：销售实物、销售软件、网上服务。第一种交易中广告一般应视为要约邀请，广告一般应视为要约，但这是从交易对象的种类出发，而不是根据意思表示的内容目的来区分要约与要约邀请，其结果必然是不准确的。譬如，在网上以实物为对象的交易中，相当普遍的情况是商家的广告内容十分详尽，覆盖了标的物、价格、交易方法、时间及地点、付款方式，甚至售后服务、免责事由等诸事项，更为重要的是商家自己实际上己将其视为要约。在此情况下，按照上述观点，这种广告仍视为要约邀请，允许两家可自由拒绝消费者的承诺或随时撤销意思表示则于消费者没有任何公平而言。因此要约与要约邀请的区分标准仍应回到《合同法》第十四条规定的要约符合的条件。《合同法》第二十一条中规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺生效时合同成立”，在电子商务合同中亦是如此。根据《联合国国际货物买卖合同公约》第十八至二十一条的规定：“一项有效的承诺必须满足以下条件：1、与要约的内容保持一致。2、承诺应在要约有效的时间内作出。3、承诺必须通知要约人才生效。

（三）意思表示的撤回与撤销意思表示的撤回是指在意思表示到达对方之前或与之到达对方的同时表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中意思表示的撤回包括要约的撤回和承诺的撤回。两大法系对要约及承诺的撤回均是认可的，我国《合同法》也是明确承认了这一制度，该法第十七条规定：“要约可以撤回，要约的撤回通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人”。第二十七条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人”。意思表示的撤销是指意思表示到达对方之后，对方作出答复之前，表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中它仅指要约的撤销，承诺没有撤销的问题，因为承诺根本不存在要求对方给予答复的问题。在要约是否可以撤销的问题上，由于英美法系国家崇尚契约R中原则，所以允许当事人自由提出或撤销其意思表示，们也有例外的规定，美国《统一两法典》第2-205条规定：（1）受要约人在承诺期间内向要约人提供了对价；或（2）受要约人对此发生了依赖，要约人不得撤销要约，并且不能在要约规定的承诺期限内撤销，对于货物买卖合同，未规定期限的，在合理期限内不得撤销，这个合理期限也不应超过三个月。大陆法系中，要约方向他人发出包括合同订立的基本条款在内的意思表示，该意思表示于到达相对方时生效，这种生效使要约产生了法律约束力，即在要约发生效力后，要约人不能任意撤销要约。这个根源于法国合同法的传统理论：要约是单方面的意思表示，并不当然的具备法律效力，但是考虑到实践中的交易安全等因素，规定了要约人在发出要约后不得任意撤销。而在有效期内作出的与要约内容一致的规定是承诺生效的条件，在这里“相一致”是指合同的主要条款一致。我国继承了大陆法系的传统，《合同法》第十八条规定：“要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人”。第十九条规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销：1、要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；2、受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。在电子商务环境中，意思表示的撤回与撤销是一个十分复杂的问题，从己有的立法（譬如《电子商务示范法》以及新加坡《交易法令》）来看似乎都对这一问题采取了回避态度。有人认为：数据巴文的传输速度极快，从而使得对其的救回与撤销在事实上变的不可能。这但也有人主张：法律贵在严密，即使要约能撤销的可能性微乎其微也不应完全否认这种己得到广泛承认的合理权利的本身。只要要约人的要约尚未获得承诺，应允许其对要约作出重新安排。本人认为：在电子环境中，由于数据电文的传递速度极快，在要约人发出要约指令几秒钟内就会到达对方系统，实务上基本不存在其他的更快的方式能够在要约指令到达之前便撤回的指令到达对方系统。然而，电子要约的撤回虽然非常困难，但并非绝不可能。在系统服务器发生故障或线路过分拥挤的情况下，就可能耽搁要约的收到时间而使撤回要约的通知先于或同时到达受要约人。因此在特定前提下电子要约存在撤回的可能，尽管这种可能来源于意思表示之外。至于意思表示的撤销，在电子网络环境下，有些情况是可以实现的，例如，要约人以电于邮件方式友出一份可以撤销的要约，受要约人收到要约后并没有马上答复作出承诺，此时，要约人可以撤销要约。《联合国国际货物买卖公约》第十六条第二款规定：“如果撤销通知于受要约人发出承诺通知之前送达受要约人，要约得予撤销；写明或以其他方式表示要约是不可撤销的，则不能撤销；要约人有理由信赖要约是不可撤销的并本着这种信赖行事，则要约不能撤销。另外，受要约人使用了自动回应系统，对符合条件的要约自动进行回复，则要约人可能无法撤销要约”。所以我们在制定电子商务法时，应根据不同的电子传递方式作出较为灵活的规定，以适应电子商务的发展需要。

（四）电子商务合同成立的时间与地点合同成立的时间与地点具有重大意义。因为，在一般情形下，合同成立的时间也就是合同的生效时间。我国《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。因此，确立了合同的成立时间也就相应的确立了合同效力起始与合同当事人开始履行合同义务的时间c合同成立的地点则对确定适用惯例，在诉讼时确定管辖以及对确定适用的法律均有重大意义。关于承诺生效的时间、地点问题，英美法系采用“邮箱规则”一项承诺生效的时间为投入部箱的时间，生效的地点为投入邮箱的地点。如今这一传统原则也有所松动要约人有权在要约中规定，承诺的通知应于送达时才生效。“邮箱规则”的另一个例外是，双方当事人以非对话形式如使用电话、电传打字机或传真等方式来传递要约与承诺，承诺于到达要约手中生效，所以这种即时通讯方式的合同的成立的时间、地点，采用“到达主义”原则。大陆法系采用“到达主义”规则，即受要约人发出的承诺只有到达要约人所支配的范围内生效据此，合同成立于承诺到达之时，合同成立地为承诺到达要约人的所在地。电子商务合同的承诺主效采用到达主义，与大陆法系的到达主义并不矛盾，即使对于英美法系的国家来说，也不冲突，因为英美法系国家有规定当双方当事人以非对话的即时通讯方式进行要约承诺，该承诺的生效应应采用“到达主义”原则。所以对电子商务这种即使通讯，他们也倾向于采用“到达主义”原则。关于这一问题，《电子商务示范法》只规定了“发出和收到数据电文的时间与地点”并未规定电子商务合同成立的时间与地点的法律判别标准。我国《合同法》十六条第二款规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间视为到达时间未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”第二十六条第二款规定：“采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款”。第三十四条规定：“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主要营业地为合同成立的地点。没有主要营业地的，其经营居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按其约定。”可见，在我国电子商务合同的承诺生效规则采用到达主义，并且也对合同成立的时间与地点有明确规定。

（五）电子签名传统的书面合同，双方当事人签字或盖章时成立，而且手书签字和盖章还是合同真实性的证明。然而，就电子商务合同而言手书签名或盖章己经无法适用了，那么如何确定合同主体的真实性保障交易安全呢？我国《合同法》没有正面回答这一问题，而是规定：“当事人采用数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前，要求签定确认书，签定确认书时，合同成立”。《合同法》这一条文为任意性规范，建议电子商务合同双方当事人将在网上达成的合意转化为“纸面合同”，再以纸上的手书签名和盖章为准。这一建议固然不错，它极大的增加了网上交易的安全性，但是，如果双方当事人不签定确认书，不把网上的合同内容记载在纸面上，问题就还没得到解决。况且如此一来也就大大违背了电子商务合同的快速交易、简化交易过程而节约成本的初衷。如果合同一方恶意否定合同的存在或者拒绝履行合同义务，网上的数字化文件记载的内容能否作为证明合同的充分证据，仍然是个疑问。《合同法》之所以回避这一问题，是因为要解决这一问题就必须承认“电子签名”的效力，并建立一系列的配套制度。联合国贸法会制定的《电子签名示范法》第二条对电子签名下了一个定义，所谓电子签名是指“以电子形式表现的数据，该数据在一段数据信息之中或附着于一段数据信息，有逻辑上的联系，数据可以用来确定签名人与数据信息的联系并可以表明签名人对数据信息中的信息的同意”。与亲笔签名相比，电子签名主要具有如下特征：l、签署比较复杂。这并不是指签署的具体过程多么复杂，而是就其所需条件和后果而言。签名人需要相应的硬件和软件设施，而不是一张纸和一只笔就能解决问题；签署的程序对设计者来说可能容易，但对普通用户而言往往是复杂难懂的；此外，由于对程序的陌生和不需要亲临现场，签名人并不总是象在亲笔签名那样知道行为的后果。2、不具有可靠的持久性。从物理层面看，电子签名只不过是储存于个人电脑或服务器的硬盘、软盘或其他介质上的一系列信息位和字节，不能以书面形式储存，虽然书面文件也不绝对可靠，但稍加注意还是可以长久保存的，电子签名的持久性除取决于保存者的细心程度外，还取决于所储存的介质的持久性、所用软件的持久性等多方面因素。3、不能直接辨别。对亲笔签名可凭视觉辨别：对电子签名则无法通过感官直接辨别，需凭借一定的系统和程序来鉴别。4、原则上不具有独特性。一个人只有一种亲笔签名的样式（虽然字迹可能发生变化，但至少在一定时期内相对固定，况且变化也可凭字迹判断人但他可能有多种电子签名的方式，每使用一个信息系统，就可能配发一个。电子签名必须借助于某种手段，以采用公共密匙的电子签名为例，在使用电子签名之前，签名一方必须将其公共密匙交由一个可依赖的第三方（即安全认证机构）登记，并由该机构签发电子签证。签名一方用私人密匙在文件上签名之后和电子凭证一起交给接收文件的对方。对方通过电子凭证用公共密匙验证电子签名的正确性。由于电子签名具有技术特征，是否要把电子签名技术特定化就成为两难问题。一方面如果确定了一种签名技术，则安全认证等所有制度都必须围绕这一技术来设置，从而忽略了技术不断发展，日趋多样化的事实。另一方面法律完全不涉及电子签名技术也是不可能的，电子签名不是法律简单的规定“电子签名与手书具有相同法律效力”就能解决的。承认电子签名的效力就必须建立相应的认证机制，而一定的机制总是与特定技术联系在一起，在解决上述立法模式问题上，新加坡《电子商务法》采取了折衷的办法，一方而规定了电子等名的一般效力，保持技术的中立性，适用于以仟何技术为基础的电于签名；另一方面，又对所谓“安全电于签名”（即以公共密匙技术为基础的电子签名）作出了特别规定，并建立了配套认证机制。这一立法模式具有开放性和前瞻性，现实性。受到英国、欧盟等发达国家和地区的关注和充分肯定。关于电子签名安全认证机构的审核，从世界范围看，主要有两种途径：一种是由政府组建或授权的机构担任；一种则是通过市场方式建立。前者以政府信用为担保，后者以市场信用为担保。出于促进技术的无拘无束发展和我国电子商务技术不落后于世界水平的目的，本人建议采用后一种方式，但是政府在其中的监督管理功能应得到相当重视。我国现有的法律对于电子商务中签名问题如何解决仍然不明确。这种状况对于我国参与国际市场竞争非常不利，同时也不利于我国电子商务的健康发展，我国应以联合国贸易法律委员会的《电子签名法》为蓝本，在将要制订的电子商务立法中对电子签名加以规定。新晨

二、电子商务合同的效力

篇（10）

传真件合同是具有法律效力的。

【法律依据】

根据《合同法》第十一条，书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。

《合同法》第二十四条第二款规定，要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

（来源：文章屋网 ）