诉讼制度汇总十篇
时间：2022-03-25 05:34:50
序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇诉讼制度范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。
篇（1）
随着经济的发展和社会的变迁，多数人共同利益遭受不法侵害的事件频繁发生，已成为一个不容忽视且不可回避的社会问题。当众多受害人将纷争引入司法领域，试图通过诉讼程序予以解决时，有别于传统诉讼制度所预设的诉讼类型的新型诉讼便应运而生。日本学界将这类新型的民事诉讼称作“现代型诉讼”，亦称“政策形成型诉讼”、“政策指向诉讼”，[1]在美国则称为“公共诉讼”（publiclawlitigation）或公益诉讼（publicinterestlitigation）。[2]面对现代型诉讼，法律和法理所要解决的问题是，应由何人行使诉讼实施权才是有效、必要且妥当的？诉讼担当中的非系争的实体权利关系主体作为诉讼当事人，以及群体诉讼中的群体成员代替群体其他成员作为诉讼当事人，其正当性何在？未参加诉讼的众多受害人为何应受法院裁判的拘束？凡此种种，均需要通过当事人适格理论作出合理而充分的解释。
一、现代型诉讼的特质
现代型诉讼一词已被学界广泛使用，但其含义尚不明确，也不存在确切的界定。一般是泛指环境权诉讼、公害诉讼、消费者诉讼、公民权诉讼、社会福利关系诉讼等等。[3]
现代型诉讼并非现代社会特有的产物。诚然，其产生系根源于现代化大生产引起的社会体制和经济体制的急剧变化，但是如果将这一类型纠纷的产生仅仅归结于人类物质文明的“现代化”，则未免显得过于片面和狭隘。实际上，在现代民事诉讼制度创设之初的近代，同样存在着环境污染、小范围医疗事故等问题，由于诉讼制度的欠缺或不足以及人们权利意识的不自觉，才导致当时的人们或是对此类问题熟视无睹，或是选择通过诉讼外的方式加以解决。[4]
尽管与传统诉讼之间的界限尚不明晰，但现代型诉讼及其纠纷形态在本质上仍存在诸多有别于传统民事诉讼法所预设的诉讼类型之特质。本文主要就以下几方面进行讨论。
（一）当事人互换性缺失
现代型诉讼中，原告方大多是因被告方的活动而遭受加害或加害危险的公民，而且通常表现为人数众多且难以确定。与此相反，被告方主要为国家、公共团体或大企业等。其中作为审判对象的纷争实质，原告方与被告方在诉讼构造上系属固定，且在高度技术化、专门化的现代社会，反映在诉讼结构上武器不平等愈发凸显且逐渐固定化，当事人间的相互性和对等性不复存在。亦即，传统当事人之间所具有的互换性无法体现出来。
当事人互换性丧失，导致在诉讼程序中弱者或少数人对抗强者，当事人地位实质不平等，程序保障尤其是当事人平等原则难以实现。例如原告进行主张、举证所需的资料不充分，或重要的证据材料为被告所掌控等情形，如果仅仅以赋予当事人平等主张、举证的机会等形式上的程序保障，那么必然无法充分确保当事人使用武器对等的原则。
（二）系争利益呈现集合化或扩散化
现代型诉讼均系涉及一定地域范围内的、具有相同或相似诉求的多数人利益的纠纷。在学理上，多数人利益可分为扩散性利益（普遍利益）和集合性利益（集体利益）两种。两者的共同之处都在于享有利益的主体众多，但学界对它们之间有何区别尚有争论。[5]不过，许多学者通常毫无区别地使用这两个概念，或仅是对二者进行非常简单地区分。即使是在立法领域，也没有对它们进行严格地界定，有时也交替使用这两个概念。[6]
无论是表现为集合性利益还是扩散性利益，多数人利益涉及的均非一个或者多个确定的人之利益，而是多数人同时享有的毫无区别的利益，无法纳入以相对性解决为原则的民事诉讼中来。以环境诉讼等扩散性利益受到侵害的事件为例。传统的民事诉讼在衡量原告利益与被告利益的过程中，因未能充分考虑未成为当事人的受害者所被侵害的利益，故被告行为对于社会所具的实用性自然超过原告的环境利益，从而不论是损害赔偿请求或不作为请求，均难以获得法院认可。
（三）争点呈现社会化和政治化
现代型纠纷类型通常超越个人各别的利害关系，其争点因具有公共性而呈现社会化，其中“公的因素”与“私的因素”之间处于紧张、交错的状态；其危害性一般都是双重的，既会侵犯特定个体的利益，也会侵犯社会公共利益。例如某上市公司制作虚假的财务会计报告，众多证券投资者都可能因而遭受欺骗，那么其侵害的对象是众多不特定的证券投资者、金融秩序乃至整个社会秩序。此外，现代型诉讼中的当事人尤其是原告的主张，一般都会表现出较强的公益诉求。
概言之，现代型诉讼涉及各种超越个别利害关系和法定权益范畴的新型利益，由于成文法的局限，这些新型利益无法及时被纳入现行法的保护框架。当围绕它们产生纠纷时，依照程序当事人的理念，利益主张者虽可作为当事人被吸纳到诉讼当中来，获得司法审查与救济的机会，[11]但根据传统当事人适格理论，适格的当事人应当是实体权利义务关系的主体，因而相关利益主体便无法成为正当的当事人，其实体意义上的诉权也就无从实现。那么，在现代型诉讼中，应当将何人作为原告？具有共同利害关系的多数人的正当程序要求能否获得最大限度的满足？这些都是当事人适格理论的现代课题。
二、现代型诉讼与当事人适格的扩张
随着司法解决纠纷功能的不断扩大，进入诉讼程序请求裁判确认的利益日趋多样化，尤其是在现代型诉讼中，通常涉及多数人所共同享有的扩散性利益；对诉讼结果具有法律上的利益之人的范围也超越了传统权利保护框架，并逐渐扩张。在个人享有的利害关系程度等量不齐的多数人中，对于达到何种程度的利害关系的人可赋予其诉讼实施权进行实质性的利益衡量，殊为必要。基于此，传统当事人适格理论的局限愈发明显，从而促进当事人适格理论的发展。
当事人适格理论发展源于对传统当事人适格基础的质疑，而质疑直接来自各种现代型纷争的现实。诉之利益理论迎合了现实的需要，由此应运而生。从司法实践考察，由于确认之诉和形成之诉愈来愈受到重视以及诉讼机能日益扩大，诉之利益理论逐渐得以运用，从而使得一些纠纷在法无明文规定时，有关权利主体仍可基于诉之利益获得诉讼实施权，而纯粹由诉讼法拟制的诉讼主体也可成为适格的当事人。以涉及众多当事人的现代型群体性诉讼事件为例：从世界范围来看，现代型诉讼中的当事人适格问题通常可以用美国的集团诉讼、日本的选定当事人制度、德国的团体诉讼三种代表性诉讼方式予以解决。[13]本文主要以此为视角进行比较研究，分析现代型诉讼中的当事人适格扩张的路径。
（一）当事人适格要件的比较
集团诉讼在代表人的适格上通常作如下设计：首先，在诉讼法上拟制一个临时性的诉讼集团，并以采取“默示”的方式确定集团成员。只要相关利害关系人未明确申报退出集团，即视为集团成员。其次，以“默示”方式授予具备代表资格的集团成员以诉讼实施权，只要集团其他成员未提出异议，该集团成员即为当事人适格，其提出的请求或抗辩为集团其他成员请求或抗辩的典型。再次，集团诉讼判决具有扩张性。除法院另有裁定外，集团诉讼代表人所受裁判的效力及于其所代表之人。此外，判决的拘束力与执行力分离。集团诉讼代表人所受裁判的执行力，非经法院许可不得及于他人。集团诉讼中相当一部分诉求在于请求宣示性判决或禁令，不存在对未参加诉讼的其他集团成员的执行问题；对于赔偿性判决，诉讼代表人遭遇败诉判决时，对未参加诉讼的集团成员的执行，仍须由胜诉方向法院申请。
就选定当事人的适格问题而言，其必须经由全体共同利益关系一致选定，且应与全体当事人在实体法上具有共同利益关系，从而在程序法上存在共同诉讼人关系。选定当事人制度通过此种“直接授权”的方式限制进入诉讼的主体范围，在保护私人利益上寻求选定当事人的诉权来源的正当性。尽管这种方式能较好地实现对个人私权的有效保护，避免与传统诉权理论相冲突，但在面对相关当事人人数众多且一时难以确定的群体性纠纷时，其对当事人适格问题的处理则显得无所适从。
（二）制度功能或利弊的比较
集团诉讼最大的优势在于，在集团性或扩散害的情况下，遭受损失的数量众多且较为分散的小额受害者均有可能得到司法救济。以消费者权益保护诉讼为例：对于遭受金额微小损失的消费者而言，由每个人单独就其所受损失提讼必然得不偿失，但是在集团诉讼模式下，任何受害人均可代表全体受害者提讼，并要求赔偿整体上所遭受的损失。对于巨额的诉讼标的金额，当事人可以通过胜诉酬金制度聘请优秀的律师作为，在充分准备的前提下进行诉讼，挽回损失。当然，集团诉讼的意义并非在于作为审理的事由本身，而是在于其围绕正当程序展开的对正义的伸张，在于其实现公共政策目的的现实功能。[14]
集团诉讼的适用范围十分广泛，在美国甚至可以适用于对法律文件的审查。虽然集团诉讼也包括为禁止一定行为的请求，但主要是以损害赔偿为主，且对违法者的制裁比较严厉。而选定当事人虽在“立法阶段并没有考虑这是为了适用于集团诉讼，但该制度确实可能被利用来进行集团诉讼”。[19]例如，自20世纪60年代以来，日本仍利用此种方式解决了药害事件、食品事故事件、环境污染公害事件、大气噪音公害事件等各种现代型纷争，并形成一系列著名案例，如四大公害诉讼、大阪机场噪音公害诉讼、沙利宝迈度诉讼等。
三、我国诉讼信托制度的构建
基于以上讨论，我们认为，以诉讼的方式解决现代型纠纷或事件，除完善现行代表人诉讼制度外，尚有必要引进团体诉讼，确立诉讼信托制度。（注：基于本文的主旨以及篇幅所限，关于我国代表人诉讼制度的完善，暂不作讨论。为达到解决现代型纠纷的机能，一些国家或地区通常的做法是几种方式并用。如日本既在民事诉讼法中规定了选定当事人制度，又在《消费者合同法》（2006年5月31日修改）中设置了消者团体诉讼制度；我国台湾地区“民事诉讼法”于2003年修正时，在扩大选定当事人制度适用范围的同时，创设了公益团体不作为诉讼制度（“民事诉讼法”第44条第3项）。）
诉讼信托源自实体法上的信托制度，是信托制度从实体法向程序法的扩张。有学者主张以诉之利益为标准来界定诉讼信托，认为诉讼信托“即法律规定某一公益团体对某些权益有诉之利益，该公益团体专门为此项公益权利受侵害或可能受到侵害时提讼，而组成该公益团体成员可以直接引用判决对有关的侵权人主张利益”。[20]但是，这种观点将诉讼信托局限于公益领域，忽略了私益领域的诉讼信托问题。
所谓诉之利益，又称为权利保护利益或权利保护必要，即原告要求法院就其私权主张予以裁判时所必须具备的必要性。[22]作为诉权要件，诉之利益应当根据每个具体请求的内容来考量作出本案判决的必要性及其实效性。诉之利益存在与否，取决于作为诉讼标的的权利能否获得裁判的保护，在这个意义上，诉之利益实际上涉及原告实体法地位能否获得司法保护的问题。[23]而作为一种筛选或过滤机制，诉之利益又蕴含着防止诉权滥用的功能。为保证该功能的实现，有必要赋予其一般性判断标准或权衡机制。此种判断标准或权衡机制，即当事人利用诉讼的必要性及其实效性。当认为存在这种必要性和实效性时，当事人的诉求即存在要求获得本案判决的利益。若缺乏此种利益，其将被驳回。
诉之利益标准为当事人适格扩张提供了可能，而诉讼信托则可视为当事人适格扩张的法律技术手段。“如果仅从法律技术的角度观察，实体权利义务关系主体以外的第三人在特定情况下参加诉讼是解决纠纷、保护权利的现实需要，为了满足这种需要而使其成为适格当事人则是一种拟制，即实体权利义务主体以外的第三人只是一种法律拟制的适格当事人。这种拟制的技术在制度上的表现形式就是诉讼信托。”[24]作为实体权利义务主体，委托人将其享有的实体权利及与之相关诉讼实施权信托予受托人，受托人基于诉之利益，可以当事人的身份直接参与诉讼，行使诉讼实施权。简言之，无论是涉及公益领域还是私益领域，诉讼信托通过信托制度的三方当事人构架，实现权利行使方式的多样化。
我国现行法尚未确立诉讼信托制度。伴随着现代社会的日新月异，各种侵犯多数人利益或公共利益的违法行为屡见不鲜，尤其是在环境与资源保护、反不正当竞争、国有资产保护、民间文艺作品的著作权保护、消费者权益保护、证券侵权等领域，存在严重的保护危机。因此，将涉及多数人共同利益或公共利益纷争的诉权赋予某些公益团体，既有利于弥补国家行政管理的漏洞，保障法律真正得以实施，也有利于唤醒民众的公益意识，促进公民为维护自身的合法权益和社会公共利益而抗争。具体而言，应通过以下几个方面进行制度构建。
首先，赋予国家特定机关在职务上或者公益上的诉讼主体资格，明确其法律地位和特殊的诉讼职能，以解决诸如不正当竞争、消费者权益、环境纠纷以及其他有关公益性或国家政府的财产诉讼等。（注：以环境公益诉讼为例，2008年8月，广东省广州市番禺区人民检察院向广州海事法院提出环境公益诉讼，将一家皮革生产染整厂告上法庭。
其次，赋予一定的社会团体在环境保护及公众消费等领域的当事人资格，享有直接提起侵权之诉或不作为之诉的权利。这类团体既可以是法人组织，也可以是非法人组织，如妇女团体、消费者团体、劳动者团体以及各种产业组织、专业团体等；可以基于团体章程以公益事业为目的、且为追求自身整体利益而直接，也可以基于共同利益的多数成员的“诉讼实施权”的授予，进行任意的诉讼担当。但是，为防止因受托而行使诉讼实施权的团体包揽诉讼，应通过一定的条件进行限制。[27]
再次，对团体诉讼的诉权的客观范围予以限制，防止诉权滥用。从域外团体诉讼实践考察，团体诉讼中存在以下几种滥用诉权的情形：一是由律师成立的消费者团体，制定以通过启发或咨询的方式维护消费者利益为目的的章程，组成团体，提起团体诉讼，谋求不正当利益；二是经营者以消费者团体的名义，借以打压竞争对手、宣传自己；三是对由众多经营者所为的同一违法行为，只选择特定的对象，以进行任意攻击为目的而提讼。
注释:
[1]铃木贤：《现代社会中政策形成型诉讼的条件与意义》，载中国人民大学法学院编：《中外法律体系比较国际学术研讨会论文集》，北京：中国人民大学法学院，2007年。
[2]CindyVreeland，PublicInterestGroups，PublicLawLitigation，andFederalRule24（a），TheUniversityofChicagoLawReview，Vo.l57，No.1（Winter，1990），pp.279-310.
[3]小岛武司：《诉讼制度改革的法理与实证》，陈刚等译，北京：法律出版社，2001年，第168页。
[4]陈刚、林剑锋：《论现代型诉讼对传统民事诉讼理论的冲击》，《云南法学》2000年第4期。
[5]肖建国：《现代型民事诉讼的结构和功能》，《政法论坛》2008年第1期。
[6]罗智敏：《意大利对普遍利益的司法保护及对我国的借鉴意义——以原告资格为中心》，《比较法研究》2006年第1期。
[7][22]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京：法律出版社，2008年，第229、187页。
篇（2）
我国民事诉讼不适格当事人更换的状况及评价
我国1982年《民事诉讼法(试行)》第90条曾对不适格当事人更换作出过明确规定：或应诉的人不符合当事人条件的，人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不符合条件的当事人。”我国1991年《民事诉讼法》法典取消了更换当事人的规定，现行民诉法不再规定当事人更换。
（一）司法实践中的具体做法
虽然现行《民事诉讼法》对不适格当事人更换没有具体规定，但某些《民事诉讼法学》的教科书中仍然坚持当事人更换的理论，这种理论的影响也很大，以至于在当前司法实践中，遇到诉讼当事人不适格时出现不同的做法。
法院以现行民诉法采用的解决方法有以下三种，第一种是审判人员在诉讼中发现原告不适格，要求原告撤诉，若原告不撤诉，法院即裁定驳回；若发现被告不适格时也是驳回诉讼。第二种是法院在发现原告不适格时，为了解决纷争直接将适格原告传到法庭，在适格原告同意诉讼时，法院就追加原告，在适格原告不同意诉讼时则驳回诉讼；在被告不适格时，则征求原告意见，在原告愿意追加被告时，则继续诉讼，若原告不愿意追加，则驳回诉讼。第三种是法院在发现原告不适格时，直接将适格原告传到法庭，在适格原告同意诉讼时，法院就更换原告，在适格原告不同意诉讼时则驳回诉讼；在被告不适格时，则征求原告意见，在原告愿意更换被告时，则继续诉讼，若原告不愿意更换，则驳回诉讼。
（二）对各种做法的利弊分析
法院坚持以现行《民事诉讼法》为依据没有建议更换不适格当事人，直接驳回，其做法无可厚非。但是这种做法的弊端是显而易见的：法院明知当事人不适格而直接驳回诉讼，当事人要希望通过诉讼解决的问题没有解决，当事人为了解决纷争，仍然会重新，这样造成个别诉讼成本增加，包括当事人时间和精力以及金钱的浪费。所以这种做法有违方便当事人诉讼、节约诉讼成本的原则，这也有失法律的公平正义要求。
法院第二种做法虽然有助于及时解决当事人的纷争，有利于及时结案，但是这对于不适格当事人来说是不公平的，因为是追加当事人，并不是更换当事人，所以他仍要为诉讼的继续进行增加个别成本，并且这还会造成当事人在审理过程中的认知混乱，还有这种做法于法无据。
法院的第三种做法这样做有助于及时解决当事人的纷争，有利于及时结案，诉讼成本也相对较低。唯一的缺陷是现行诉讼法没有明文规定。
笔者对这三种做法进行比较后，认为需要在我国现行诉讼法中规定更换当事人制度。
规定不适格当事人更换制度的依据
（一）《民事诉讼法》价值的要求
现行《民事诉讼法》是为了解决当事人的实体权利纠纷而赋予当事人诉权的。当原告因客观原因或主观上的失误，在诉讼中为不适格当事人时，自己同意更换应是当事人行使诉权的表现，法院也应当支持这一做法。法院不应让其撤诉或裁定驳回。另外，对不适格的当事人予以更换而不是追加能节约诉讼成本，及时解决纠纷化解矛盾。所以，法院应当允许对不适格当事人进行变更。
各国司法实践中除有驳回诉讼或驳回诉讼请求的处理方式外，对非正当当事人一般都允许进行更换。如典型的英美法系国家做法则有利于适用非正当当事人更换规则。
（二）更换不适格当事人的积极意义
在民事诉讼中，法官依法调查，更换不适格原告、被告是查明真实彻底解决纠纷的需要，也是保障正当当事人利益的需要。
我国民事诉讼实践中对当事人不适格，仅以裁定驳回或追加适格当事人，是不利于发挥我国社会主义民事诉讼制度的特色的。同时，无论是裁定驳回，还是追加适格当事人，都存在着很多缺陷，所以应当在明确谁是适格当事人，能够更换当事人，就更换不适格当事人，让适格当事人进入诉讼。
更换适格当事人的做法，不仅维护了法的安定性，而且考虑了有关纠纷当事人的意志。更换不适格当事人一般需要得到当事人的同意，这种同意已涉及对实体权利的处分，因为退出诉讼的当事人一般表明与实体法律关系没有法律上的利害关系。法院更换不适格当事人，应作出裁定。这种裁定即否定了不适格当事人对诉讼的诉权。
不适格当事人更换制度构想
（一）不适格当事人更换制度的原则
1.当事人处分原则。民事诉讼法第二条明确规定，保护当事人行使诉讼权利，是我国民诉法的首要任务。所以，在民事诉讼中，人民法院也应当切实维护原告请求变更被告的这一诉讼权利。在原告更换当事人之后，诉讼程序继续进行。这才有利于人民法院及时保护原告的合法权益。只有当原告同意更换被告的，人民法院才可以裁定驳回原告的，这符合《民事诉讼法》第108条原告的四个条件的规定。
2.双方合意原则。即在更换当事人时，原当事人与新当事人之间必须达成更换合意，经双方同意后，法院才可以更换当事人。这一原则是当事人处分原则的必然延伸。当然，在第一审程序中，被告的更换不需要经新的被告的同意，此应设为双方合意原则的例外。
3.适当限制原则。设定不适格当事人更换制度旨在及时彻底有效地解决诉争，节省诉讼资源而不是为了减轻当事人及法院的义务，所以应有所限制：首先，更换不适格当事人必须以原当事人之间的诉讼具有程序上的合法性为前提；其次，不适格当事人更换制度应适用于部分当事人实体上是适格的情况下，否则应该采用另案诉讼而不是更换当事人；最后，应当采取措施防止法院或当事人滥用不适格当事人更换制度。
（二）不适格当事人更换制度具体内容的设计
1.第一审程序中的不适格当事人更换。适格原告的更换。第一审程序中，原告不适格，一般而言，只有在时与适格原告间存在某种实体法律关系，如未成年人的民事权益受他人侵害时，其监护人以自己为原告的，才能够使用当事人更换制度变更原告。如果诉讼外的实体适格人不愿意参加诉讼，法院应当裁定终结诉讼，按撤诉处理。
适格被告的更换。第一审程序中，被告的更换不需要经新当事人及新被告的同意。如果新被告无正当理由拒绝参加诉讼，法院有权命令新被告参加诉讼；若其拒不到庭，法院可以依法拘传或缺席判决。更强调的是，法院更换被告必须以原告申请或者经原告同意。否则，法院不得更换，而应继续审理，判令原告承担败诉责任。
第三人是否存在更换的问题。第三人是因对他人争议的诉讼标的有独立请求权或者虽无独立请求权，但是，案件的处理结果与其有法律上的利害关系，因此参加到原被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。对有独立请求权的第三人，可视为原告或者被告予以变更；而无独立请求权的第三人不适格，则不应予以更换，而应由法院依职权变更。
2.第二审程序中的不适格当事人变更。在第二审程序中，无论原告更换还是被告更换都要经过新当事人的同意。这是因为我国实行的是两审终审制，二审程序即为终审程序，更换后的当事人没有经历第一审程序直接进入终审程序，实质上剥夺了其上诉权，所以是否同意更换，应由其自主意思决定。
篇（3）
接近正义是20世纪下半叶以来诉讼领域兴起的一股潮流，至今仍方兴未艾。针对不少公民因为无力支付诉讼费用而被阻挡于法院大门之外的现状，现代各国设立了各种援助制度，诉讼保险制度(legalexpensesinsurance)即为其中之一。那么，我国是否能够并且应当移植该项制度呢?若然，具体制度又该如何设计?本文拟对此作一研究，以求教于同行。
一、诉讼保险制度概述
诉讼保险是指投保人事先购买确定的诉讼险种，当其就承保范围内的事项与他人发生民事诉讼时，有权要求保险公司按照约定向被保险人支付一定诉讼费用的一项保险法律制度。诉讼保险制度最初产生于19世纪的法国，其雏形是1897年成立的“医疗纠纷基金”(SouMédical)，该组织要求其成员每天认捐一个“苏”(Sou，法国辅币名，相当于1/20法郎)，而认捐“苏“的行为相当于今天的购买诉讼保险行为，凡认捐的成员都可在日后与他人发生法律纠纷时，通过组织的力量获得法律帮助和经济援助。1917年法国鲁曼地区出现的“汽车运动保卫制度”(DéfenceAutomobileSportive)即是现代意义上的诉讼保险制度诞生的标志。随后，德国也设立了“德国汽车保险制度”(DeutscherAutomobileSchutz)，并将诉讼保险的范围逐步拓展到其他财产性民事纠纷领域。到目前为止，欧洲各国普遍建立了诉讼保险制度，并在巴黎设立了欧洲保险委员会，其成员国包括奥地利、比利时、法国、德国、丹麦、意大利、英国等。
诉讼保险在形式上可以分为三类，一是单独式(Stand-alones)，是指与其他保险类别没有联系而独立存在的诉讼保险；二是附加式(Adds-ons)，是指在其他险别上附加的诉讼保险，其投保对象主要是房地产和机动车诉讼；三是合作式(Cooperatives)，是指从事传统保险业务的保险公司与专营诉讼保险业务的保险公司合作开办的诉讼保险。
诉讼保险的保险范围通常包括法院费用和律师费用，并以后者居多。保险公司承担的诉讼风险包括合作风险(riskofcooperativeagreement)和异议风险(riskofdisagreement)。在合作风险中，诉讼风险主要是由诉讼进程时间不确定而产生的风险，在其承保范围内，将来可能发生的理赔金额是能够预测的，但在异议风险中，诉讼时间和诉讼费用都很难预测，其原因在于，投保异议风险的案件在发生时间上具有不确定性。例如，人们无法预测交通事故发生的确切时间，也很难预测为此进行民事诉讼所需的诉讼费用。正是由于异议风险的存在，才促使当事人希望通过诉讼保险方式来分散个体的诉讼风险负担，这也是诉讼保险制度得以产生和发展根本动因。
诉讼保险是一种将诉讼风险进行社会分散的法律制度，其主要适用对象是介于富人与穷人之间的中产阶层。有学者认为，当权利受到侵犯时，诉讼保险的被保险人提讼的倾向性大于未投保者，就此而言，诉讼保险具有促进潜在权利显现化、形式权利实质化，进而实现法的支配和法律平等的“公器”功能。此外，诉讼保险还具有副位功能，即通过向当事人介绍律师以及扩大有诉讼经济能力人的范围，以普及法律服务，进而促使律师业务更趋于合理化。
二、我国移植诉讼保险制度的分析
(一)经济分析。保险学中的风险是指损失发生及其程度的不确定性，其构成要素有风险因素、风险事故和风险损失，三者的关系是：风险因素(如火灾隐患)的客观存在导致了风险事故(如火灾)的产生，风险事故的产生引起了风险损失(如财产毁损)，风险则为三者的共同作用结果。面对诉讼风险，我们可以作如下解释：人们进行经济交往必然产生利益冲突，冲突的客观存在必然导致发生民事诉讼，诉讼费用作为一种经济损失随之产生。由此可见，诉讼费用风险在构成上完全具备可保风险的基本要素，从而对诉讼费用予以保险是可能的。
有风险就要进行管理。诉讼费用具有可保性并不意味着非保险诉讼费用风险就无法进行管理，这里还有一个最优选择问题。常见的风险管理方法有控制型(如回避、预防等)和财务型(如自留、转移等)两种，保险属于财务型手段。每一种风险管理手段均有其适用范围：当损失程度高但损失频率低时，可选用风险回避；当损失程度低且损失频率也低时，可选择风险自留和损失预防；当损失频率和损失程度都高时，就应选用风险转移和损失抑制了，此时，保险为最佳选择。
(二)法律分析。就诉讼费用导致的“权利贫困化”，学者们设想了各种解决方案，有的主张取消审判费用，完全由国家财政负担，是为取消主义；有的主张由国家对确有经济困难的人员实行司法救助，减免其审判费用，此为减免主义；还有的主张实行法律援助，减免当事人的律师费用。
先就取消主义来说，其理论基础是：解决纠纷、保护私权是国家的责任，现代国家又都是租税国家，故诉讼费用应当由国家财政负担。但是，制度构建往往是相关制度原理相互竞争的产物。就诉讼费用的负担在国家与当事人之间如何分配而言，还应当考虑国家财政负担、民事诉讼的性质和原理、防止当事人滥用诉讼权以及制裁民事违法行为等因素。就此，学者们多持受益者负担原则，即审判制度的维持不是完全依靠一般的公共税收，实行公共负担原则，而是要求当事人也负担一部分。由此可见，取消主义不可行。
再就减免主义而言，司法救助是对审判费用的负担在国家与当事人之间进行的调整，将本应由当事人负担的部分费用转由国家暂时或最终负担。但从上文可知，这种转移是有限度的。因此，减免主义亦有其局限性。
现代各国多将法律援助定位为国家责任，由此出发，法律援助只能是有限的。目前，我国的民事法律援助只能适用于我国公民，团体组织不能申请，但现实生活中并不乏经济困难而又亟需法律救济的团体组织。其次，申请人确因经济困难，无力支付律师费用时才能获得法律援助。最后，法律援助制度本身存在的一些缺陷也制约了其功能的有效发挥。例如，虽然从理念上说法律援助是公民的一项基本权利，但具体的制度构建和实践都抹上了浓厚的行政色彩，出现了强调国家利益和国家政策而忽视当事人权利的总体趋势，隔断了法律援助与保障当事人权利之间内在的固有的联系。因此，法律援助制度也有其不足。
司法救助和法律援助制度属于国家对公民实施的“他律性援助”，并且其主要适用于经济困难群体，中产者是被排除在外的，于是就可能导致中产者虽难以支付诉讼费用，但却无法获得援助，而成为真正的“权利贫困者”。而受制于国家财力等因素，诉讼免费主义也行不通。因此，有必要探索一种既不增加国家财政负担，又具有广泛适用面的新型制度。诉讼保险制度正是这样一种制度，它具有以商业活动为基础来达到公共目的的复合性格，为促进公益性调整与私益性调整相互结合提供了一个很好的切入口。
(三)其他条件分析。根据西方的实践经验，诉讼保险制度能否获得成功，主要取决于三个条件。一是保险公司在接受当事人投保前，应当对将来可能发生的诉讼费用数额进行准确预测；二是存在一定的保险市场份额和一定数量的保险公司；三是有一批符合资质的诉讼保险法律专家。先就条件一来说，根据我国现有法律法规，审判费用是较容易预测的。律师费用虽然具有一定的不确定性，但随着近年来各级司法行政部门和律协陆续出台律师收费指导性规定，并要求律师履行收费告知义务，目前律师费用大体上是可以预测的，现实中发生的律师费用纠纷，主要是律师未能善尽职责或未能履行费用告知义务所致。因此，诉讼费用是可以预测的。再就条件二而言，虽然我国至今还没有诉讼保险方面的法律法规，诉讼保险制度还缺乏法律支持；法律界和保险界对诉讼保险的学理研究也不够；许多公民的法律维权意识还不强，但是，这并不会妨碍诉讼保险市场的产生和发展。恰恰相反，法律规范和理论建树往往是在实践已经有了一定的发展以后才出现的。认为我国公民的维权意识不强可能影响诉讼保险市场的成长，则更是没有道理。目前，在沿海发达地区，尽管法官们普遍超负荷工作，案件积压仍较为严重，即使是在内地，案件也不在少数。传统无讼价值观对公民诉讼意识的影响并不像人们通常所认为的那样大，许多人在权利受到侵犯之后没有诉诸法院，往往是在利益权衡——尤其是对因司法腐败等因素可能导致司法救济低效甚至无效予以考虑之后作出的理性选择。至于诉讼保险还要求具有一定数量的符合资质条件的法律专家，这个问题的解决应该也是不难的，现有法律从业人员经过一定时间的培训就能胜任。
三、建构我国诉讼保险制度的具体设想
(一)模式之选择
国外的诉讼保险模式大致可以分为三类。一是市场模式。即公民根据自己的实际需要自由决定购买何类险种，并且可以在保险条款约定的法律服务费用的额度范围内自由选择律师，保险公司则根据事先商定的法律服务明细表约定的金额支付保险金。二为政府指导模式。其最大特点是由政府确定诉讼保险制度的具体内容，险种的设置及其收费标准以及市场化程度等均须经政府许可或确定。该模式主要适用于带有公益性质的诉讼，如劳动保护诉讼等。三是利益协同模式。其最大特点是将全面成功报酬制与保险制度有机结合起来，以促进律师业和保险业的利益最大化。在这种模式下，保险公司向被保险人理赔之后便取得了向律师收取一定费用的权利，诉讼保险制度依靠预收的保险费和律师业务的恢复额两部分资金进行运营。
上述三种模式各有优缺点。市场模式虽然具有保险关系各方权利义务明确的优点，但可能发生“市场失灵”现象；政府指导模式虽然能够发挥政府调整市场的作用，但可能影响保险公司的积极性；至于利益协同模式，虽然可以提高各方的积极性，但利益最大化的动机可能导致保险公司和律师过于追求商业利益从而损及接近正义目标的达成。本着扬长避短的原则，笔者以为，应当区别不同险种而采用不同的模式：对于非公益性的诉讼，可以采取市场化模式和利益协同模式；对于公益性较强的劳动保护和医疗诉讼等，可以考虑采取政府指导模式；而对于环境侵权和消费者权益保护诉讼等主体众多但利益分散的诉讼，可以采用利益协同模式。
(二)具体制度设计
1.保险责任范围和除外责任。总体而言，诉讼保险的责任范围包括当事人在诉讼中支出的各种费用，包括审判费用、当事人费用和人费用。但因战争、自然灾害等不可抗力因素产生的费用、因被保险人的不当行为而额外增加的费用以及权利义务关系明确、争议不大的简单案件的诉讼费用除外。
2.保险费率。保险费率的确定应当分别不同险种，根据各类险别的风险大小和损失率高低来确定，然后采用表定法综合每一被保险人的具体情况对基本费率进行修正。为了减少管理费用，在经营了一段时间之后，可以采取经验法，依据最近三年的平均保险费确定当年的保险费率。计算公式如下：
M=(A-E)C/E
在上述公式中，A代表最近三年的平均损失，E代表适用的预期损失，C代表依据经验确定的可靠系数，M代表修正系数。
3.赔偿限额和免赔额。诉讼保险的承保对象为诉讼费用，其数额大小往往很难准确预测。因此，诉讼保险没有保险金额的规定，而是采用由保险双方约定赔偿限额的方式确定保险人的责任限额。赔偿限额的确定方式有三种，即每次赔偿限额、累计赔偿限额及每次赔偿限额和累计赔偿限额相结合。由于诉讼保险的保险标的一般较小，故而一般不宜对作为起赔点的免赔额进行规定。大型企业间的诉讼保险除外。
(三)法律规制措施
由于降低了当事人的诉讼成本，诉讼保险致使诉讼费用的预防和惩罚功能相对减弱。因此，便可能发生当事人滥权的现象，如缺乏准备、提出过高的诉讼请求、和解率下降以及上诉率升高等。因此，有必要采取措施进行规范。措施之一是由保险公司聘请法律专家为当事人提供法律咨询，帮助当事人评估诉讼成本和诉讼收益，以决定是否或提出多大的诉讼请求额等。措施之二是由保险公司对当事人的进行诉前审查，但审查标准不应过于严格，只要当事人的诉讼请求不是没有依据，均应允许其提讼。为了防止保险公司利用提供法律咨询和诉前审查侵犯当事人的合法权益，法律应当赋予当事人救济权利。对保险公司拒付保险金不服时，当事人可以自行委托律师对拒付理由进行调查直至提讼。
参考文献：
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篇（4）
诉讼保险制度，其具体含义是指投保人通过购买确定险种(诉讼险)，在自己与他人发生民事诉讼时，由保险公司通过理赔方式向投保人支付诉讼费用的保险制度。具体而言，即公民预料到自己将来有介入到诉讼纠纷中的可能，在尚未发生诉讼纠纷之前，每月或者每年预先支付一定数额的诉讼保险费用，一旦将来发生诉讼事项，便可通知保险公司，由保险公司代为支付包括聘请律师费用在内的一切诉讼费用。在诉讼保险的法律关系中，保险公司实际上承担了解决法律援助律师费用及其他诉讼费用的责任(即保险公司成为法律援助资金的相对承担者)，从而减轻国家负担。
一、诉讼保险制度的功能与缺陷
1.诉讼保险制度能够充分保障当事人的诉权，实现接近正义的客观需要
现代国家强调法治主义，民事纠纷的最终解决是靠采用排除自力救济的民事诉讼制度。但是，公民利用民事诉讼制度实现权益的前提是必须支付民事司法运作的经济成本。目前，各国普遍规定对公民的民事诉讼采用收费制，从起诉到上诉，从案件受理费到律师费，还有如鉴定费、证人费、差旅费等众多的其他诉讼费用，这对当事人而言已经是一种沉重的经济负担。然而，通过设立诉讼保险制度，可以使民众通过购买保险的方式将自身的诉讼费用风险融人商业保险的运作中，从而降低和减少诉讼所带来的费用风险，在此基础上获得接近正义的保障。
2.诉讼保险制度能够缓解法律援助的压力
由于我国国情，加上政府财政经费有限，导致现实中法律援助制度的涵盖范围极为有限，法律援助的作用也始终无法达到保障所有需要援助的公民都能充分利用诉讼救济自己权益的程度。如果设立了诉讼保险制度，使一部分有一定经济基础的民众从对法律援助的期望转向投入与回报相均衡的诉讼保险中来，这样既不会影响法律援助对贫困者维权的救济，同时也在很大程度上保障了中等收入民众维权的可行性，从而实现法律救济的合理化和最大化。
3.诉讼保险制度能够稳定律师收入，提高律师业服务水平
引进诉讼保险制度，当事人会因经济压力的缓解而积极地利用诉讼方式来维护自己的合法权益，而且，诉讼保险保障了当事人能够自由选择由保险公司付费的律师，这样当事人会更积极地聘请具备法律专业知识的律师帮助自己进行诉讼。从律师的角度来看，提供诉讼保险的保险公司为当事人提供侯选律师的做法不仅使律师诉讼案件的机会增多，而且律师为了能够诉讼保险公司投保人的诉讼，必然会通过提高其自身的服务质量和服务水平的方法来同其他律师竞争，从而最终促进律师业的健康发展。
4.诉讼保险制度可以使诉讼风险在社会上得到最大程度地分散，并促使当事人通过司法救济的手段来积极地维护自己的合法权益，最终提高公民的维权意识与法治观念
投保人通过购买确定的险种(诉讼险)，在自己与他人发生民事诉讼时，由保险公司按照诉讼保险合同的规定向投保人支付属于保险责任范围内的诉讼费用。保险公司根据大数法则和数理统计的理论集合大量诉讼保险标的，让所有参加诉讼保险的投保人来分化某一具体的投保人的诉讼风险，并且通过再保险和保险资金多渠道投资，从而最终使诉讼风险在社会上得到最大程度地分散。同时，诉讼保险制度还能解决民众对诉讼的顾虑。当事人只需交纳一定的保险费来购买诉讼保险，则由保险公司来替当事人承担诉讼时间和诉讼费用上的风险，从而使当事人通过司法救济的手段来积极地维护自己的合法权益，增强公民的法治观念。
不可否认，诉讼保险制度也具有以下先天不足之处。一是它的覆盖面比较窄。该制度基本上只适用于那些感到自己很有可能介入法律纠纷的中等收人阶层，事实上无法满足真正贫民的法律要求。因此，从筹集法律援助资金的意义上看，诉讼保险并不是一条最佳途径。二是诉讼保险制度使得律师依赖于保险公司来获得报酬，容易造成保险公司操纵诉讼的不良后果。三是设立诉讼保险制度会大大降低当事人的诉讼成本，从而导致当事人滥诉现象的出现。四是诉讼保险的实行通常具有一定条件的限制。如果被保险人有资格获得法律援助，他就应当去申请援助，保险公司将不补偿应由法律援助支付的那部分费用。只有当因经济理由申请免费诉讼被拒绝时，诉讼保险才可以使用。
二、我国建立诉讼保险制度的障碍
1.观念的落后
由于我国国民的诉讼意识和保险意识都欠发达，所以国民对接受诉讼保险制度缺乏足够的观念上与思想上的准备，这会严重影响诉讼保险需求的形成和规模。可是，如果诉讼保险需求达不到一定的量，相应的诉讼保险供给也不会产生，这是我国当前建立诉讼保险制度的最大障碍。
2.移植诉讼保险制度缺乏相配套的必要的法律规范与保险技术
首先，在我国，还没有任何有关由第三人来支付诉讼费用的法律规范，诉讼保险制度还缺乏相应的法规支持。再：者，由于我国保险业目前对诉讼保险制度尚未予以关注，因而缺乏技术层面的经验与知识，更不用说相应的保险法律规范了。
3.目前我国律师收费在计算土存在着一些不确定因素、这对于引进诉讼保险制度也存在极大的困难
诉讼保险制度的良性运作是以当事人、保险公司以及律师之间的良性互动为保障的。如果律师收费不确定，那么就会导致当事人认为保险公司为了节约费用而向当事人提供素质差的律师，保险公司也会因律师收费不明确而担心自己的盈利状况，从而潜意识地从降低成本方面考虑聘请收费低廉的律师，而律师为了招揽业务，不惜降低费用，引发律师业内部的不正当竞争。
4.制裁当事人滥诉制度的缺失，也是诉讼保险制度移植的障碍之一
由于部分公民因一些小事而大肆兴讼，不仅导致了司法资源的极大浪费，而且使司法机关不堪重负，无法集中精力处理重大案件。造成这种现象的原因在于我国法律缺乏制裁当事人滥用诉讼制度的规范。如果移植诉讼保险制度，滥诉问题势必将同样困扰保险公司。
三、我国建立诉讼保险制度的前提
1.公民的法治观念与保险意识的培养
引进诉讼保险制度，离不开国民的法治观念与保险意识，而这些是可以通过普法宣传、具体诉讼保险产品的介绍，逐步培养出来的。因此，可以借鉴德国的成功经验，开展大规模的诉讼保险宣传活动，为诉讼保险制度的创立与发展奠定良好的社会基础。
2.律师收费标准的明确
目前在我国律师收费标准暂不统一和明确的情况下，保险公司无法比较可靠地预测投保人的诉讼风险以及确定保险责任和保险费，因而投保人也无法根据自己可能承担的诉讼风险的大小决定购买相应的险种。因此，必须加快建立区域性乃至全国性的操作性较强的律师收费标准。
3.为了防止当事人的滥诉，必须强化诉讼风险告知制度
近年来，我国不少地方法院都开始推行诉讼风险提示制度，使当事人在立案阶段就能预知案件审理和执行中潜在的风险，此举无疑彰显了法院打造“服务型法院”的服务理念。实际上，律师事务所在接受案件前进行民事诉讼风险告知制度，则更容易为当事人所接受；在设立诉讼保险之后，由保险公司向当事大提供有一定权威的法律专家来对当事人进行事前诉讼风险预测以及风险告知，这样既能便当事人不会盲目地诉讼而加重法院的负担，又可帮助当事人购买合适的诉讼保险，从而推动我国诉讼保险制度的建立与发展。
4.保险公司的充分关注与积极推动
诉讼保险并不仅仅是一个法律问题，其所涉及到的技术问题，只能由保险公司组织力量进行开发研究。可见，如果没有保险公司的积极推动与参与，诉讼保险无疑只是纸上谈兵。
四、我国开办诉讼保险的可行性设计
1.诉讼保险的适用范围与条件
如前所述，西方的诉讼保险一般只应用于民事诉讼领域。那么，在行政诉讼乃至刑事诉讼中，当事人依然不可避免地会发生鉴定费、差旅费等费用。那么，诉讼保险能否及于三大诉讼的范围，值得思考。
解决这个问题比较复杂，需要结合三大诉讼面临的不同风险进行具体分析。不过，可以肯定的是，诉讼保险原则上是可以适用于三大诉讼的。德国最初由机动车保险领域把业务拓展到整个民事诉讼领域就是一个明显的例证。也有国家在这方面进行了尝试，比如，瑞典在刑事案件中规定诉讼保险原则上适用于为被控告过失犯罪的人提供辩护，但是其过失不得为严重过失。那么；无论是在民事诉讼还是在行政诉讼中，具有明显胜诉可能的原告一方完全可以通过诉讼保险支付律师费用等。
尽管诉讼保险原则可以适用于三大诉讼，但在案件范围上也都会有一定限制。在具体种类的案件中，保险的范围往往受到不同的限制。如在意大利，保险案件大多用在与机动车事故有关联的或影响不大的方面；在瑞典，与住宅保险紧密相连的诉讼保险对于被保险人有关住宅方面的诉讼是有效的(但离婚除外)。对有关被保险人的职业、房地产或者汽车的诉讼无效，而且保险标的不得低于200瑞典克郎。在丹麦，某些诉讼种类被排除在外，例如以被保险人为清偿债务人的纯托收诉讼，不适用于诉讼保险。
2.诉讼保险的适用形式
国外诉讼保险的形式通常包括单独式、附加式以及合作式诉讼保险等。其中，单独式诉讼保险是指不与其他保险相联系的、独立的诉讼保险。附加式诉讼保险是指在其他险种上附加诉讼保险的诉讼保险，其投保对象主要是房地产诉讼和机动车诉讼。这种诉讼保险并非单独的保险险种，按规定不能单独购买，而是和其他保险一起销售。如在瑞典，诉讼保险常和火灾保险、家庭保险一起销售；在丹麦，诉讼保险被作为其他种类保险如家庭或汽车险的一部分。最常见的种类是与家庭保险相结合，为被保险人个人的诉讼提供保险。合作式诉讼保险是指从事传统保险业务的保险公司与专营诉讼保险业务的保险公司以合作方式办理的诉讼保险。相比较而言，在我国公民保险意识与法治意识并不太高的情形下，单独的诉讼保险形式似不可取。附加式诉讼保险也许对普通国民更有吸引力。考虑到刚开始诉讼保险并不普及、聘用律师进行诉讼成本需要预测的情况，由全国各地的大大小小的保险公司分别设立诉讼保险成本过高。因此，笔者认为，我国如果引进这一制度，首选的形式应当是采用合作式诉讼保险。这样的好处在于业务集中，专业化比较强，更容易被国民信任。目前我国保险市场上已经出现了专业的保险公司，这也是一个发展趋势，所以，把诉讼保险交由专业的诉讼保险公司与传统保险公司以合作方式办理，诉讼保险更为可取。
3.诉讼保险的承保风险
通常情况下，国外的保险公司承担的诉讼风险包括合作风险与异议风险两种。前者仅涉及利用诉讼的潜在费用，它主要是承保由诉讼进程时间不确定但必须对此进行事先预测而产生的风险。合作风险体现着保险人和投保人双方在设置和选择险种以及收费上的一定的可预测性。因为在合作风险的承保范围内，对将来可能发生的诉讼费用的理赔数额是可以进行预测的，这是根据一国法律对现有的法院体系及案件的适用程序有明确规定而得出的预测。比如保险公司在遗嘱确认案件所适用的法定诉讼程序计算出可能理赔的诉讼费用额，而投保人也可以根据自己的实际情况决定投保对象和投保额度。总之，合作风险的案件保费相对容易确定。而在异议风险中，诉讼时间和诉讼费用是难以预测的。因为异议风险的案件发生在时间上具有不确定性。比如交通事故、合同违约或者侵权行为，其发生的时间和所需要的诉讼费用是难以预测的。由于异议风险案件具有复杂性和多样性，从而有可能导致律师费用、调查取证费用等数额巨大。不过，一般来说，正是因为异议风险的存在，才促使当事人希望通过诉讼保险方式来分化个体的诉讼风险负担。这也是诉讼保险制度得以产生和持续发展的根本原因。因此，可以相信，我国在引进诉讼保险制度之后，异议风险的案件应当是吸引投保人的主要类型。在这方面，保险公司可以通过协商保费或者分阶段收取保费等技术性方法予以调整。
篇（5）
诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院依法保护其民事权利的制度。诉讼时效是为了催使权利人及时行使自己的民事权利,以避免民事法律关系长期处于不确定状态;另一方面是为了避免因时间过长造成搜集证据的困难和影响法院的正确处理。我国法律中关于诉讼时效的规定,是借鉴外国的法律而制定的。而在我国古代,法律上并没有这种规定。相反,我国民间历来有“父债子还”的说法。一个人的债权不但不会在自己在世时因时间推移而失效,而且还会延续到子子孙孙。由于传统习惯与制定法律之间这种巨大的差异,使许多没有系统学过法律的人根本不知道有这种法律规定,因此便经常出现因超过诉讼时效而莫名其妙地败诉的事例。
意思自治是民法中最重要的基本原则之一,其精髓在于赋予民事主体的自我选择权与自我决策权。依据这一原则,当事人有行使或不行使权利的自由,一旦当事人的事实行为或法律行为历经久远,已经为社会所信赖或成为其他事实的基础,则权利人再对过去的事实自由行使请求权,就难免会有害于以该事实状态为基础所确立的生活秩序及既成交易的安全。同时,年代久远会导致证据湮灭,当事人难以举证,法院也难以审理,即使在举证责任制度下法院可以作出判决,裁判结论也未必与事实相符。所以,学者普遍认为,基于公共利益考量,应当通过确立强制性的诉讼时效制度来部分地限制意思自治原则。但是另一方面,如果过于强调诉讼时效的法定性和强制性,甚至使法院代替当事人行使该权利,则会导致公权对私权的过分干预,进而破坏意思自治原则的根基。因此《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》一方面对诉讼时效制度的法定的强制特性给予了充分的体现,规定“当事人违反法律规定,约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的,人民法院不予认可。”另一方面,该规定也充分体谅并尊重意思自治原则在民法体系中的重要地位,确认了是否提出诉讼时效抗辩乃是义务人的权利,其可以自由处分,但没有赋予法院在此方面的释明权,从而对诉讼时效制度的法定性价值与意思自治原则的价值进行了平衡。
民事诉讼的价值体系除了包含实体公正的价值之外,亦包含程序公正的机制。而程序安定价值即为程序公正的重要表征之一。在程序运作的层面,程序安定价值的实现即意味着程序的有序性、终局性、不可逆性等。在诉讼的过程中,如果为了片面追求实体公正,或者片面允许当事人依凭其自由意志而任由诉讼程序反复进行,则势必会危及和破坏程序安定的价值。由于在诉讼时效制度中,对诉讼时效抗辩的提出有可能完全改变诉讼的终局结果,因此允许当事人提出时效抗辩的诉讼阶段将会对程序的安定性产生极为重大的影响。为此,《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条将当事人提出时效抗辩的诉讼阶段限于一审,除非二审的时候有新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的,否则对于二审期间提出的诉讼时效抗辩法院不予支持。尤其是当事人若以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的,人民法院也不予支持。就此条规定而言,程序安定以及程序公正成为了立法者优先的价值选择。
在债权人的请求权和债务人的抗辩权之间,《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》倾向于对前者进行优先保护。作为一项在两大法系国家均确立的法律制度,诉讼时效制度的存在必要性不容置疑,从其创设目的来看,诉讼时效制度是为了追求流转效率而不得已作出的制度选择,因此它在要求部分债权人为了公共利益让渡和牺牲其合法权利的同时,也是对债务人违反义务行为的法律措施。基于诉讼时效制度的价值基础中存在“恶”的一面,法律解释者就应当在解释的过程中将此一制度在法律许可的范围内向人们“善”的观念的方向不断引导,即应侧重于对债权人的权利保护,作有利于债权人的解释。因此,《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条排除了“支付存款本金及利息请求权,兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权,基于投资关系产生的缴付出资请求权”等几种债权属于不适用诉讼时效规定的债权请求权,从而对诉讼时效的适用范围进行了限缩解释;该规定第四条对义务人诉讼时效抗辩权的行使阶段进行了限定;规定在涉及到诉讼时效中断、中止等旨在保护权利人的制度时,如果既可以作有利于权利人的理解也可以作有利于义务人的理解时,在不违背基本法理的情况下,都作了有利于权利人的理解,同时对诉讼时效障碍事由的认定进行了合法的扩张解释。如《民法通则》第一百四十条规定了三种时效中断的法定事由,即提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务。最高人民法院“关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见”第一百七十三条和第一百七十四条对前述三种法定事由进行了扩张解释,在此基础之上,《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条对其再次予以了扩张,对“当事人一方提出要求”产生诉讼时效中断效力的情形作了规定。
关于诉讼时效制度的意义,应该有正确的全面的认识。诉讼时效制度的目的不是处罚权利人不及时行使请求权的行为,更不是保护义务人不履行义务的行为,而是具有积极的法律意义。1、有利于稳定社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展。2、有利于保护当事人的合法权益。3、有利于人民法院及时正确地处理民事纠纷。
篇（6）
一、刑事附带民事诉讼制度现状
我国在处理被害人民事司法救济问题上,采用是刑事附带民事诉讼模式。不过我国刑事附带民诉讼模式与大陆法系国家的民刑合一模式有很多不同之处。主要表现在运行过程中至少暴露出以下几项局限性：
(一)、刑事附带民事诉讼制度局限性
1、案件受理范围的局限性。从刑事附带民事诉讼的特征可以看出，刑事附带民事诉讼必须符合以下条件：一是刑事案件与民事案件的实体内容具有因果关系；二是通过法院的一并审理能够对两个案件的实体问题做出确定的判决。照此理解，一切因犯罪行为引起的有关民事权益争议的案件均可在刑事诉讼中“附带”解决。但是，由于刑事诉讼法与民事诉讼法对案件管辖的规定不同，受理刑事案件的法院不一定具有该案所附带的民事诉讼的管辖权。如刑事诉讼的被告人与民事诉讼的被告均不在一地，或该刑事案件由基层法院管辖，而该案引起的附带民事诉讼的争议金额巨大，依民事诉讼法的规定应由上一级法院管辖等。这类情况使得刑事附带民事诉讼的受理范围受到局限。还有，非刑事被害人因犯罪行为而遭受的物质损失，能否提起附带民事诉讼，也是一个悬而未决的问题。
2、请求赔偿范围的局限性。根据现行法律和司法解释规定，附带民事诉讼的赔偿请求范围仅限于被害人的人身权利因犯罪行为遭受损失或财物被毁而遭受的损失，被害人因财物被犯罪分子非法占有、处置的损失，只能由法院责令犯罪分子退赔，或者在退赔不足弥补被害人损失时，由其向民庭另行独立。根据2002年7月11日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。由于在赔偿范围上有上述不当限制，既使得被害人的合法权益无法得到法律保护，又导致法律适用的不严肃、不统一。
3、合并审理的局限性。合并审理，是指法院将两个以上独立的有牵连的案件，合并在一起进行法庭调查和法庭辩论，且同时做出裁判的诉讼活动。其目的是简化诉讼过程，减少资源耗费，提高办案效益，防止做出自相矛盾的判决。但将刑事诉讼与民事诉讼合并审理，却很难实现上述目的，因为这会导致以下不利后果：一是冲淡民事部分证据认定的实际意义，使其变成刑事部分证据认定的简单重复；二是由于附带民事诉讼被告一般是刑事诉讼被告人，其对抗方除了被害人一方外，还有代表国家利益的检察院，而诉讼各方头脑中根深蒂固的“国家本位主义”将可能妨碍附带民事诉讼当事人不能充分进行法庭调查和辩论，诉讼权利被变相剥夺；三是刑事案件在审理期间的要求上远比民事案件高，为避免刑事案件超审限，实践中绝大多数附带民事诉讼案件都是在刑事案件审结后，再由同一审判组织审理的。这种分开审理的做法，有违效益的价值目标。
4、减轻讼累的局限性。刑事附带民事诉讼减轻当事人讼累的功能，在某些简单案件的诉讼中确实可以实现，但并不是百分之百的案件均能实现。在刑事附带民事诉讼程序中，刑事案件的审理进程，不能不受所附带的民事案件进展情况的影响，如民事案件当事人申请法院调取证据、委托有关部门进行技术鉴定、审计或资产评估等，都会使刑事案件不能及时审结。特别是当民事争议涉及面广，案情复杂时，只能将其分离出去，与刑事部分分案审理，从而难以发挥刑事附带民事诉讼快捷高效的优势，反而加重了当事人的诉讼负担。
5、正确裁判的局限性。当刑事诉讼与民事诉讼能同时审结，同时做出裁判时，无疑可以避免法院作出相互矛盾的判决。但是，当所附带的民事诉讼涉及面广、案情复杂时，为了不过分延迟刑事部分的解决，往往需要对刑事案件提前做出裁判。当该裁决因一方当事人提出上诉或检察院提出抗诉未能发生法律效力时，附带的民事诉讼如不中止审理，一审法院所做出的民事部分的裁决就有可能与二审法院做出的刑事部分的裁决相抵触。在二审法院撤销或改变原一审刑事判决时，原生效的民事一审则不得不再通过审判监督程序予以纠正；如果附带民事部分待二审法院对刑事部分做出终审裁决后再继续审理，则会造成诉讼的过于迟延。可见，刑事附带民事诉讼在分别裁判的情况下，不仅不能显示出附带诉讼的优势，而且还难以避免法院做出相互矛盾的判决。
6、简化诉讼的局限性。刑事附带民事诉讼有可能使庭审过程变得非常繁杂和琐碎，反而达不到简化诉讼的目的。因为在刑事附带民事诉讼中，诉讼参加人往往具有双重身份，从而享有不同的诉讼权利，承担不同的诉讼义务；刑事案件的庭审程序、调点、认证规则等与民事案件差异很大；加上当事人在法律素质、文化知识、语言理解能力和表达能力等方面的差异，所以极易使庭审过程变得头绪紊乱、条理不清、重点模糊，甚至使庭审失控，增加了庭审的难度。刑事附带民事诉讼在实践中的局限性和案件处理上的复杂化，远比上述分析要复杂得多。既然绝大多数刑事附带民事诉讼难以实现其所追求的公正和效率的价值目标，是否有必要在刑事诉讼中专门设立附带民事诉讼制度，则大可值得探讨。
二、刑事附带民事诉讼制度特点
1、当事人不具有相应的程序选择权。当刑事案件入公诉阶段,被害人只能提起附带民事诉讼,待事诉讼终结才解决附带的民事部分,所期待的结也只是一个未知数。
2、被害人在刑事附带民事诉讼中的赔偿范围与民事实体法不统一,从而使通过独立的民事诉讼与附带的民事诉讼的民事救济途径所得到的结果截然不同。
我国现行的刑事附带民事诉讼制度的法律规定主要见之于《刑法》与《刑事诉讼法》。这两部法律分别于1997年和1996年进行了修改。但对刑事附带民事诉讼制度未作大的改进,尤其是《刑事诉讼法》附带民事诉讼一节中,未作一字修改。这不仅导致刑事附带民事诉讼制度法律条款缺乏可操作性,而且民事诉讼法、民事实体法之间存在一定的冲突,导致法制不够统一。主要表现在以下三个方面:
（1）、刑事司法解释与刑事法律不统一
根据《刑事诉讼法》的规定,对被告人的犯罪行为造成物质损失的,有权提起附带民事诉讼。但在最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中,却将范围缩小为“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失”,而对于因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的,人民法院只作追缴或责令退赔的处理,而不作为附带民事诉讼的受案范围。
（2）、刑事附带民事诉讼与民事诉讼的规定不统一
如附带民事诉讼的当事人难以确定,刑事附带民事诉讼对当事人的界定中无第三人,而在民事诉讼中第三人可以作为当事人参加诉讼。对未被追究刑事责任但应负赔偿责任的共同致害人审理的程序问题。刑事附带民事诉讼其实体法律关系就是民事法律关系,一般应按民事诉讼的规定来确定当事人,民事诉讼法第一百零八条中规定的条件是原告必须是有利害关系的人。但刑事附带民事诉讼中当事人的确定应有其特殊性,而在我国刑事诉讼法中规定了检察机关可以作为公共利益的代表提起附带民事诉讼,其他机关和人员却不能作为原告。
（3）、刑事附带民事诉讼与民事实体法不统一
主要在于附带民事诉讼中不允许被害人就精神损害提出请求,但我国民法通则却规定了精神损害赔偿制度。最高人民法院2001年3月8日颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》进一步的扩大了民事诉讼的精神赔偿范围,该规定应该适用于所有的情形,但刑事诉讼法规定被害人只能就物质方面的损失提出民事诉讼请求,即2002年最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》,明确规定对提起精神损害赔偿民事诉讼的,人民法院不予受理。这显然与民事实体法不统一。
三、在司法实践中存在的问题
1、证据规则不明确。2001年12月最高法院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》,明确了在民事诉讼中采用“优势证明规则”,即“高度盖然性”证明标准,在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚,证据确凿的情况下,对盖然性较高的事实予以确认。而刑事诉讼对定案证据的要求是确实、充分,并能够排除其他一切可能性。但对附带民事诉讼中采用何种证明标准,法律和司法解释均未加以明确。如果附带民事诉讼适用刑事诉讼证明标准,那必然导致刑事诉讼中不足以认定有罪的行为,在附带民事诉讼中也不能构成侵权,而在独立的民事诉讼中却能构成侵权;如果附带民事诉讼适用民事诉讼的证明标准,这就有可能出现在刑事诉讼中不足以认定有罪的行为,在民事诉讼中未必不能构成侵权。由此可见,适用不同规则,必然会导致产生不同的裁判结果,因此,对附带民事诉讼采用何种证据规则急需明确。
2、违反审判职责的分工。随着中国的法制的不断健全,要求审判职责的分工明确。人民法院刑事、民事和行政审判中要合理分配司法资源,促进法官的专业化、专家化,更好的实现司法公正。但刑事附带民事诉讼将刑事诉讼和民事诉讼同时进行,审判职责的分工不明确,影响法官合理适用法律和实现社会公正。
3、我国未建立刑事被害人的国家补偿制度。《刑事诉讼法》规定附带民事诉讼的赔偿范围为物质损失,这种规定的赔偿是相当少。被害人未得到应有的赔偿,往往会引发新的社会矛盾,增加社会不安定的因素。
四、刑事附带民事诉讼制度的改进
针对我国刑事附带民事诉讼在立法和司法实践中存在的上述问题,有学者建议取消这一制度,采用英美法系的刑事诉讼和民事诉讼完全分离的模式。但也有学者持反对的观点,认为基于我国的立法历史及司法经验,保留该制度比较适宜。笔者认为,近期我国可以借鉴其他国家的先进做法和经验,对该制度加以完善。具体措施包括有以下几个方面:
（一）扩大请求赔偿损失的范围
当事人不仅可以就人身伤害或财产损失提起附带民事诉讼,还可以就财物被犯罪分子非法占有、挥霍提起赔偿请求,对犯罪行为所造成的精神损失也可一并提起。这样,可以防止法官未责令被告人退赔时所带来的不利影响,也可维护法制的统一。因为对被害人的精神痛苦予以财产补偿,有利于缓和甚至消除被害人精神上的痛苦,符合人类精神文明的客观要求,尤其是在现行民事法律已明确规定对精神损害应予赔偿,如仍不允许被害人对实施侵害的犯罪行为的被告人提起精神损害赔偿,既有悖于情理,又会导致法律规范之间的冲突。不利于制度的整合功能的实现,法国模式、日本的做法值得我们借鉴。
（二）明确附带民事诉讼当事人的范围
原告人范围应该包括:（1）刑事被害人,即直接遭受物质损失和精神损失的被害人。（2）已死亡被害人的近亲属及无行为能力或者限制行为能力被害人的法定人。（3）没有和被害人发生直接的利害关系的主体,依照法律、司法解释可以主张的附带民事诉讼将刑事诉讼和民事诉讼同时进行,对法官的素质提出了更高的要求,作为主审刑事附带民事诉讼的法官不但要有较强的刑事方面的知识,而且还要具备相应的民事方面的知识。笔者认为应该从以下方面考虑:首先,在主审法官的选用上,必须是通过国家统一的司法考试和有丰富的经验的刑庭的法官或民庭的法官。其次,实行岗位轮换制度,加强法官之间的经验交流。最后,主审法官应该定期进行理论知识的学习,加强其自由裁量的能力。新晨
（三）在附带民事诉讼程序中合并解决国家补偿问题
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关键词：诉讼 派生诉讼 派生诉讼制度
在公司的内部关系中，股东会的权力至上，这一点体现在对董事会的控制与制约上。然而，现代公司的巨型化导致股权的高度分散，每个小股东无法通过行使其在股东大会上的表决权来影响股东会的决议。而控股股东往往又是公司的董事。当董事个人利益与公司利益相冲突时，很可能出现董事违反信义义务，利用董事会的权力谋取私利，侵害公司利益。受害公司由于受控股股东的控制，因此不可能作为原告出面起诉。英国普通法通过东潘多铅矿公司诉麦端威泽案确立了派生诉讼制度。在此之前，派生诉讼制度已在美国法院确立下来。
第一部分 派生诉讼制度概要
一、派生诉讼的特点
在大陆法系公司法中，通常把派生诉讼视为代表诉讼的一种。此种学说将派生诉讼作为捍卫和保护公司与股东双重利益的挡箭牌，归于股东共益权的一种。笔者认为：派生诉讼或称代位诉讼，是一种地道的他益权，完全是以有人格利益但却受董事控制的公司利益为出发点，代替公司起诉侵害人，使公司的宗旨能够实现，避免成为控股董事谋取私利的傀儡。
股东派生诉讼与股东代表诉讼的区别在于：
第一，两种诉讼的诉因不同。股东代表诉讼是指公司的不适行为使公司某类性质的股东遭受损害，其中一个或几个股东为其本人和所有与其遭受同类损害的股东的利益而代表其本人和其他股东提起的诉讼[2]。股东代表诉讼是股东直接诉讼的一种，诉因主要是因为少数股东的权利遭到公司不适行为的侵害。股东派生诉讼的提起主要起因于控股股东（或董事）依其对投票权的控制，不会通过起诉的请求。由此，派生诉讼制度赋予股东代位行使起诉权，维护公司的合法利益。
第二，两种诉讼中当事人的地位不同。股东代表诉讼中，原告是真正为自己及其他相同遭遇的股东伙伴们的利益提起诉讼的，股东们是真正的原告，公司是真正的被告。股东派生诉讼的当事人远比股东代表诉讼的当事人复杂，分为名义上的原告、被告与真正的原告、被告。股东们是名义上的原告，而真正的权利人是公司，公司才是真正的原告。股东们的这种诉讼提起权是从公司的派生诉讼中派生出来的，故而名为派生诉讼。另一方面，英美公司法将公司作为派生诉讼中名义上的被告，真正的被告是董事。在大陆法系的公司法中，董事是被告，公司不属于原、被告任何一方，只作为独立的诉讼参加人参与诉讼。
第三，两种诉讼的程序规则不同。股东代表诉讼的原告即受害人股东，以受到公司或董事不适行为损害为条件，不再附加其他程序要求。股东派生诉讼中，为防止股东滥用派生诉讼权利，对股东提起派生诉讼规定了严格的前提条件，对派生诉讼提起人的资格作乐诸多限制，对提起诉讼的原告撤回诉讼或结束作了严格限制。具体内容下文将祥述之，与此不赘。
二、股东派生诉讼的约束机制
股东派生诉讼有其特殊复杂的背景，一方面，为保证公司内部关系民主化及其内部权利制衡，公司法应当允许少数股东代位公司对不适行为人提起派生诉讼。另一方面，如果对派生诉讼不加限制，则公司将面临大量诉讼从而困于应付诉讼之累而无法正常运营。由此有必要对派生诉讼加以严格限制，使之维护公司利益的机能得以充分体现。
（一）、对原告资格的限制
显而易见的是，原告首先必须是受害公司的股东，即在诉讼提起时拥有公司的股票。至于诉因行为发生时提起派生诉讼的股东是否应当拥有该公司的股票，以及该股东持有股票的时间长短要求，各个国家的规定不尽一致。
1、是否确定同时所有权规则
同时所有权规则是指提起派生诉讼的股东在诉因行为发生时就已经是公司的股东，而且持续到诉讼提起之时。日本商法没有股东必须在董事行为发生时持有公司股份的规定。我国公司法对此也无规定[4]。
美国修正标准商事公司法和绝大部分州的公司法仍然要求起诉股东具备同时所有权规则。该规则的目的旨在防止“投机诉讼，”即知悉有派生诉讼发生的诉因之存在而以提起派生诉讼为目的来购买该公司股份，导致后继股东对诉追行为不甚明了。然而，学术界对是否应该确定同时所有权规则尚存疑义。因为股东是为公司的利益而提起派生诉讼的，派生诉讼成功后对原告股东来说，获益甚小，仅表现在其所持股份的增值上。但是派生诉讼一旦遭法院拒绝或败诉的话，股东要承担高额诉讼费用，甚至还要支付被告的诉讼费用。由于派生诉讼对少数股股东来说风险极大，即使有投机诉讼发生，股东也不会因派生诉讼的成功而不当得利。所以同时所有权规则没有确定的必要，只要原告股东是在不知道有侵权发生的情况下获得的股份，他就应当可以作为派生诉讼的原告。
2、持股数量与持股时间之限制
对持股时间与持股数量的规定同样也是为了防止滥用派生诉讼。日本商法虽未确定同时所有权规则，却在267条中规定了提起诉讼的股东必须持有公司股份6个月以上。我国台湾公司法第214条明确规定：继续一年以上持有已发行股份总数百分之五以上的股东才有代位诉讼权。德国公司法规定股东的持股时间为三个月以上，持股数量为其总数的10%以上，法国公司法规定持股数量应占股本总数的5%以上。
3、纯洁的手原则
此原则是指提起派生诉讼的股东未对董事的违法、不适行为予以明确的赞同，批准或默认。如果股东在股东大会上就诉因行为投票赞同，那么他因欠缺“纯洁的手”而丧失提起派生诉讼的权利。于此限制，从另一方面检测股东是否有提起派生诉讼的善意。加拿大商事公司法对原告股东的主观状态作了必须为“善意”的规定。
（二）、附加程序要件
由于股东派生诉讼的特殊性，各国公司法对提起派生诉讼增加了诸多附加程序要件，以严格的程序要件防止恶意滥讼的发生。
1、向公司提出正式要求
股东在向法院提起正式的派生诉讼之前，应请求公司对致害人提起诉讼，如果公司不行使其诉权，股东的派生诉讼提起权才得以产生，否则有越俎代苞之嫌，大陆法系与英美法系对这项程序要件要求不同[5]：美国各州的公司法大多规定，股东向法院提出派生诉讼之前必须征得董事会同意，只在特殊情况下，法院可以豁免这一请求。这种原告向被告请求他同意起诉被告的请求无疑于与虎谋皮，因为派生诉讼的对象是董事会的大部分董事，则要求原告事先征得董事会同意几乎等于剥夺了股东的派生诉讼提起权。美国联邦民事诉讼法规定如果董事会不愿以公司名义起诉的话，股东还应向股东会提出请求，要求股东会对致害人提起诉讼。除非致害人所占表决权超过半数以上，可以免于向股东会提出请求。
在大陆法系公司法中，要行使派生诉讼权的股东应向监事会书面请求，要求监事会对董事提起诉讼。公司的监事会如果在一定期限内对这种请求不予理睬，股东方可代位公司向致害人提起诉讼[6]。我国台湾公司法第214条第二款规定：“检察人自有前项请求日期之三十日内不提起诉讼时，前项股东得为公司提起诉讼。”
如前所述，对股东的请求做出决定的决定机构，各国公司法有不同规定，不外于董事会、股东会与监事会——公司内部三大权力机构。
2、费用担保
在派生诉讼中，为防止股东恶意起诉，法院可以应被告的请求命令原告股东为被告参加诉讼的费用提供担保，以确保原告败诉时，被告以从原告提供的担保金额中获得赔偿。然而，并非所有提起派生诉讼的股东都必须提供这种担保，否则会使一些对公司确有价值的派生诉讼因原告股东无力提供担保而夭折。参见各国立法例，适用担保的前提条件不外乎两种情况：其一是原告所持股份低于股份法定数额；其二是原告出于不正当目的提起诉讼。而后一种情况较为合理[7]。
三、股东派生诉讼的后果
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中图分类号：d922.29 文献标识码：a 文章编号：1009-0592(2010)12-046-02
一、公司资本诉讼成因
（一）法定资本制的缺陷
“公司注册资本制度是公司制度的基石，它不但是公司存在的前提，也是保护公司债权人利益的基础。公司注册资本制度的设计、选择和创新，都是围绕着制度安排的公正、公平、安全和效率等价值目标而展开的。”我国资本制度是典型的法定资本制，虽然《公司法》已对注册资本进行修改，规定最低注册资本限额并采用分期缴纳的方式，使股东认购资本公司即可成立，不需要一次性缴清，避免了“皮包公司”的产生，但是对比欧美一些发达国家公司法的规定，我国限额还是过高，容易造成公司虚假出资、抽逃出资、虚报注册资本等一系列问题。为了适应市场经济的发展要求，顺利设立公司并有效进行运作，我们应进一步降低注册资本的最低限额，将资本为中心的公司信用制度变为以资产为中心的公司信用制度。
（二）股东出资规定存在不足
我国《公司法》中规定的股东以货币出资的履行方式较为简单，只需将货币存入设立中的公司在银行开设的账户即可。然而，公司在设立中的开户人只是经登记机关事先核准的名称，并非真正存在的法律主体，公司发起人、股东向临时账户缴纳货币出资时，是将出资货币存入临时账户，并不等于向适格主体缴纳出资。股东以非货币形式出资时，有时只办理了权属变更而未实际交付等情形时，极易导致出资纠纷。
（三）股东退股制度规定不完善
股东退股，是股东为维护自己合法权益的一种积极主动的行为，其主动方为股东，被动方为公司。《公司法》确立了有限责任公司股东退股制度，在立法上肯定了封闭公司股东的退出途径。但是，有限公司股东退股的规定来看，适用范围过窄，规定较为谨慎并且配套规定缺乏可操作性和程序保障。当公司经营不善、出现公司僵局等情况时，股东顺利退股往往比较困难，以退股为目的而发生的资本诉讼越来越多。
（四）诚信缺失、违法成本低
诚信问题不仅停留在个人的道德层面，而且直接关系到市场经济的健康发展。公司股东、投资人的诚信直接关系到企业本身的生存与发展。由于违法成本较低，实践中一部分股东及投资人诚信缺失，投资主体自律意识淡薄，在利益的驱动下，他们通过非法途径对非货币财产进行低值高估或者拖延出资、拒绝出资等方式，违反资本制度所规定的义务，损害公司、股东及债权人利益。为此，应加快建设全社会个人诚信制度，提高股东、投资人的违法成本，培养良好的诚信意识，使其不愿、不敢违反法定义务，使这些违法现象从源头上得以制约。
二、虚假出资之诉
（一）虚假出资
虚假出资是指公司股东并未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产，而与代收股款的银行串通，由银行出具收款证明，或者与资产评估机构、验资机构串通由资产评估机构、验资机构出具虚假出资证明，骗取公司登记的行为。
（二）股东虚假出资行为方式及认定
《公司法》第25条第1款规定:“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币足额存入准备设立的有限公司在银行开设的临时帐户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理财产权的转移手续。”此外根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第九条之规定，以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得及其收益出资的，出资人对于出资不享有权益。
1.货币虚假出资认定。货币出资是股份认购人最主要的一种出资方式，任何公司类型都离不开货币出资。货币出资确保公司资本的真实性，如果以货币以外的财产出资，无论是现物出资还是劳务出资、信用出资，都有纵、高估的可能，而货币出资的价值是客观明确的。我国《公司法》明确规定了公司注册资本中货币出资的最低比例。但总体上还是有些过高，在经济利益与投资愿望的驱动下，有些投资者为了规避此种较高的进入壁垒,往往与代收股款的银行串通，采用欺诈性的手段进行公司设立，导致对债权人利益的严重损害。
2.实物虚假出资认定。实物出资是一种与货币出资、知识产权出资并列的独立出资形态。实物主要包括建筑物、厂房、机器设备等。根据《公司法》的规定，用于出资的实物可以通过估价对其价值进行评估和计算，可以依法转让，该实物对被投资公司应具有有益性以及实物上未设担保实物。实物虚假出资包括：以不符合《公司法》规定的实物进行出资；未到有关部门办理转移财产的法定手续；高估或者低估作价；没有向公司登记办理实物出资的转移手续，并由有关验资机构验证。实践中，对实物的虚假出资，大多虚假在评估步骤上。
3.无形财产虚假出资认定。我国2001年9月1日施行的《资产评估准则——无形资产》：“是指特定主体所控制的，不具有实物形态，对生产经营长期发挥作用且能带来经济利益的资源，无形资产分为可辨认无形资产和不可辨认无形资产。可辨认无形资产包括专利权、专有技术、商标权、著作权、土地使用权、特许权等；不可辨认无形资产是指商誉。”无形财产出资包括知识产权、土地使用权等出资方式。由于无形资产出资作价困难给股东虚假出资留下了空间，虚假出资的股东往往联合资产评估机构出具与实际价值相比过高的评估报告，采用虚有的产权入股或者并未实际办理产权转移手续，或与验资机构合谋骗取注册。
（三）虚假出资责任
1.虚假出资人对公司的填补责任。我国《公司法》第31条和第94条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东承担连带责任；股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额其他发起人承担连带责任。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）也有类似规定：发起人未履行或者未适当履行交付货币或者非货币财产的出资义务，公司或者股东起诉请求其向公司交付货币或者非货币财产，公司的其他发起人承担连带责任的，人民法院应予支持。
2．虚假出资人对其他已出资股东的违约责任和被追偿责任。公司成立过程中，发起人协议自然对所有发起人具有合同约束力，违反该协议而未缴纳或未足额缴纳出资的，即构成违约。公司成立后，公司章程具有契约性质对所有股东和公司都有约束力，若股东虚假出资则构成违反股东义务，公司设立中己履行出资义务的出资人有权要求因其过错导致公司设立失败的出资人承担违约责任和已经发生的公司设立费用，发起人依法承担连带责任后，可以向违反出资义务的发起人追偿。
3．虚假出资人对债权人的清偿责任。虚假出资股东对公司债权人的民事清偿责任分为两种情形：一是虚假出资导致股东们实际缴纳的注册资本之和虽未达到公司章程规定的数额，但已达到法定最低限额，此时公司具备独立法人人格，虚假出资的股东应在实缴资本与应缴资本的差额范围内向债权人承担清偿责任，已经履行出资义务的股东在未履行出资义务的股东不能履行的范围内向债权人承担连带清偿责任。二是虚假出资导致注册资本未达法定最低限额的，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第七条之规定，因公司设立无效不能履行，给合同相对人造成损失的，应由公司发起人承担连带赔偿责任。
4．虚假出资人、验资机构对公司以及其它合法出资股东的责任。依据我国《注册会计师法》第42条规定：“会计师事务所违反本法规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”验资机构和违反出资义务的股东的主观上有共同过错，客观上共同实施了侵权行为，验资机构应当和违反出资义务股东一起负侵权责任。
三、抽逃出资之诉
（一）抽逃出资
抽逃出资是股东违反出资义务的形式之一，是指股东在公司成立后将已缴纳的出资通过某种形式转归其个人所有或长期使用的行为。抽逃出资的财产既包括股东原始出资时提供的特定财产(如用于出资的设备)，也包括公司成立后取得的其他财产(如货币)，抽逃出资本质上属于股东直接支配和处置公司的财产。抽逃出资损害了公司、股东、债权人等主体的合法权益，危害了社会信用，从根本上破坏了公司资本维持原则。
（二）股东抽逃出资行为方式及认定
实践中抽逃出资往往与虚假出资、虚报注册资本相混淆，由于其是一种带有很强隐蔽性和欺诈性的违法活动。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十六条规定：公司设立时，股东将出资款项转入公司账户验资后又转出；股东出资后，通过虚构债权债务关系，将其出资转出偿还债务；制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；股东向公司出让股份，公司未按法律规定进行减资或者处置股份；利用关联交易转移公司财产：其他未经法定程序将出资抽回的等行为均是抽逃出资行为。
（三）抽逃出资责任
我国对抽逃出资法律责任的规定散见于不同的规范性法律文件中。本文依据《公司法》以及《公司法若干问题的规定》（三）的规定，对其民事责任进行分析。
1.股东抽逃出资对其他股东的违约责任。公司成立后，股东抽逃出资的行为违法了公司章程，实质上是对已经按时足额缴纳出资的股东合法权益的侵犯，应当承担违约责任。公司或者其他股东起诉请求其向公司返还出资，协助股东抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担补充赔偿责任，协助股东抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人承担补充赔偿责任后，可以向抽逃出资的股东追偿。公司债权人起诉请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务承担连带赔偿责任的。
2.股东抽逃出资对公司的资本填补责任和损害赔偿责任。公司成立后拥有自己的财产，具有独立的法人资格，股东抽逃出资的行为，实际上是侵犯了公司的财产所有权，公司有权行使返还请求权，如果股东抽逃出资的行为给公司带来损失，那么行为人还应当承担损害赔偿责任。若存在股东和董事、高管合谋抽逃出资的情况，资本填补责任和赔偿损失的责任应当由其承担连带责任。
3.股东抽逃出资对公司债权人的清偿责任。公司资产是公司偿还债务的重要保证，对于债权人而言，公司资产的减少无疑增加了自身获偿的风险，股东抽逃出资的行为恶意减少了公司资产，实质上就是侵犯了债权人获偿的权利。若债权人因股东的欺诈行为而遭受损失，那么理应获得赔偿。在公司不能清偿债务时，股东应在所抽逃资本范围内承担清偿责任。若股东与公司董事、高管合谋抽逃出资，则应在所抽逃资本范围内承担连带清偿责任，其他未抽逃出资的股东无需承担责任，除非其他股东同意或者协助该股东抽逃出资,则应当在抽逃出资的范围内和抽逃出资的股东一起对公司的债务承担连带清偿责任。
整理
参考文献：
［1］范叶青．浅论公司资本制度．经济师．2006(7)．
篇（9）
在我国法制史理论界，普遍地将唐代作为我国古代法制发展甚至是中华法系发展过程的全盛时期，而在一定程度上忽略了对宋代法律制度的考察，轻视了宋代法律制度在我国古代法律发展过程中的不可忽略的地位。事实上宋代是我国自唐以后在法制上最为辉煌的时代。宋代的刑事诉讼制度具有很多突出的特点，如：皇帝直接行使审判权和中央行政机关干预司法的越来越多；司法审判中收集证据、运用证据更加广泛；在刑事案件中建立了较为严密的检验制度、犯罪现场勘察制度，以及在死伤案件中运用法医学的知识，这些都反映了宋代司法文明的发展在当时处于世界领先水平。
一、宋代的刑事司法机构
两宋的司法机构包括各级审判机构、复核机构及司法监察机构。宋代的审判机构及其职权基本上是承袭唐代，从中央到地方都有一套审判体系，按不同审级确定了不同的审判权，根据犯罪对象的不同，又设有兼理审判机构和临时审判组织，从而使得宋代的审判体系更加完整。
（一）中央审判机构
宋代初中央设大理寺为中央最高审判机构。太宗淳化二年，“特置审刑院于禁中”之后，大理寺的职权改变为“但掌天下奏狱”而“不复听讯”，也就是说，大理寺成为只依法决断地方上奏案的慎刑机关。宋神宗元丰二年，“复置大理寺”，凡京师百司之狱归于大理，流罪以下案专决，死罪案报御史台“就寺复审”。为避免大理寺在审判中出现失误，在大理寺设左断刑、右治狱两个系统，左断刑设三案、四司、八房，掌断天下疑案及命官、将校罪案的审理。元丰六年，将左断刑分为断、议两司，凡断公案皆送议司复议。右治狱设左右司、驱磨、检法、知杂四案，掌决京师刑狱，并“专一承受内降朝旨重密公事及推究内外诸司库务侵盗官物”。元丰改制后，虽然恢复了大理寺的审判职权，但是奏裁重案和招狱，仍由皇帝指定朝臣，组成临时的特别审判机构“制勘院”进行审理，由皇帝直接决断。
宋代的中央设有御史台为监察机构，但是在刑事监察职能之外，御史台还拥有重大疑难案件及诏狱的审判权，同时也是法定的上诉机关。
（二）地方审判机构
宋代的地方审判机构主要有路、州（府、军、监）和县三级。淳化二年，设置提点刑狱官，专管一路的司法监察事务，并对各州的死刑案件负评复之责；在州，则由知州主掌审判权，可以接受县呈报的徒罪以上刑事案件。北宋中前期，州拥有徒、流罪及死罪案件的终审权；在元丰改制后，规定诸州大辟罪案“情理昭然不应奏者，具奏款申提刑司详复论决”。因此，虽然州依然有独立的审判权，但是死刑的判决权已经统归提刑司。知州下设有专门掌管检法议罪的司法参军和掌管调查审讯的司理参军；宋代的县是司法审判活动的基层单位，县的刑事案件的审判由知县兼理，他对刑事案件的判决仅限于杖以下罪，徒以上的刑狱县仅有预审权，在将案情审理清楚，然后提出处理意见，送州复审断决。
（三）其它审判机构
宋代除了从中央到地方的法定审判机构外，还有一些其它的审判机构，如某些行政机关直接行使审判权，以及一些临时的审判组织。宋代对于军人犯罪的案件设有独立的审判机构，枢密院作为最高军事行政机关拥有监督审判军人案件的权力。中央设有殿前指挥使司、侍卫亲军马、步军都指挥使司（号称“三衙”）各设推事，主掌“勘鞠、取会、追呼诸军班诸般词状公事”，设“法司，检引法条”。京师禁军狱案归三衙审理，“自犯杖罪以下，本司决遣，至徒者奏裁”，若是大辟案件，则要“送纠察司录问，呈枢密院审核进奏”。南宋时的军人案件，由三衙和江上诸军都统制司的后司审理，这是专门受理本军案件的军事司法机构。在外戍守的禁军案件，杖以下的由本路提刑司“准法决罪”，“徒以下禁系奏裁”。宋代的临时审判机构主要有“案议”、“制勘院”、“推勘院”三种，其中“案议”是宋断诏狱中的一种最高集议判决形式，主要在刑名有争和疑狱不能决时，朝廷召集宰相、谏官、御史、翰林学士、知制诰等高级朝臣集议于朝堂（称为“杂议”），以议定刑名和集议判决，具有审判的性质。“制勘院”是当地方遇有重大案件时由皇帝亲差法官前往案件发生地临近州县置院推勘，“凡一时承诏置推者，谓之制勘院”。“推勘院”是对大辟或品官犯罪翻异案进行复核，由诸路监司差派清强官在案件发生地的临近州军置院勘推。
（四）司法复核机构
在宋代，为了加强对司法活动的控制，在强化刑事案件的复核之外还赋予了行政机构复核刑事案件的职权，使得宋代的行政干预司法显得更为突出。宋代的专职司法复核机构有一个变化往复的过程。宋初，刑部是作为专门的司法复核机关，太宗淳化元年，在刑部增设“详复官五员，专阅天下所上案牍，勿复公遣鞫狱”；淳化二年，为了防止“刑部、大理寺吏舞文巧诋”，于刑部外又专门设置了一个复核机关，即“置审刑院于禁中”；到淳化三年，“大理寺所详决案牍，即以送审刑院，勿复经刑部详复”，至此到元丰改制期间，刑部丧失了司法复核职能。元丰改制后又将司法复核职能归属于刑部，恢复了刑部详议、详复职能。在宋代，为了加强对司法活动的控制，行政机构被赋予了一些复核刑事案件的职权，中央的最高行政机关――中书门下和最高军事行政机关――枢密院，对于司法机关不能断决的疑难案件及用刑不当的案件，都有权对之进行审判。通过这些规定，宋代加强了行政机关对司法的干预，这在宋代的司法活动中具有明显的特色。
二、宋代刑事制度
一般情况下，都是由受害人或其亲属直接向官府提讼或由各级官府纠举犯罪，比如受害人自诉、一般人告发、官司举劾等。
（一）自诉
它是指由受害人及其亲属直接向官府提出的诉讼。宋代鼓励人们提讼，通过设置登闻鼓院、登闻检院等，方便百姓提出控诉。
（二）告发
告发是指其它知情人对违法行为的检举。宋代的告发有三种情况：一是自愿告发，主要针对的是一般性的犯罪；二是奖励告发，一般针对的是某些特定的具体犯罪，对告发者的奖励要经过一定的报批程序，由皇帝或中央有关部门作出决定；三是强制告发，主要针对危害性大的犯罪，强迫伍保邻里、同僚、同居之人必须告发，若是谋反或盗贼等十恶重罪，不告发者将受到连坐的处罚。
（三）举劾
它是监察机关通过上下级和官司之间的互相监督、举报、弹劾而纠举违法犯罪的一种方式。中央一级的监察机构是御史台和谏院，地方则有转运史和提刑司。除了专门的监察机构外，基层的耄保对百姓、各级行政长官对下级官吏、军官对士兵，以及各个部门之间，都有责任随时发现并纠举犯罪。
宋代对刑事做出了一定的限制。其一是对人的限制，规定：老疾及妇女告论词诉不得受理，限制被囚禁者或被告发者提讼，以及卑幼对于尊长、奴婢对于主人、妻子对于丈夫不得控告。其二是对诉讼内容的限制，主要是：限制控告小事，或事不关己且无法取证之事，对已经赦免的罪限制控告，以及严禁诬告。其三是对越讼的规定，宋初实行的是禁止越级诉讼，否则要受到处罚，即对越级者“先科越诉之罪，却送本属州县，据所诉以理区分”。但是在北宋徽宗朝，越诉限制逐步打开，尤其是到南宋时还制定了专门的越诉法，这也被后世学者认为是中国封建诉讼法史上一个非常突出的变化。
三、宋代的刑事审判制度
（一）鞫（审）献（判）分司制
宋代为防止官吏作弊，实行审与判分离的原则。州里有司法参军和司理参军，大理寺有断司和议司。这种制度下，检法断刑的官员无权过问审判，而负责审判的官员无权检法断刑，二者相互牵制。
（二）翻异别推制
即当犯人在录问或行刑时若供词或申诉有冤情，则这个案件必须更换审判机关，并开始重新审理。它分为两种，即原审机关的移司别勘和上级机关的差官别审。原审机关对于已经经过第二次翻异的，则没有权利进行移司别勘，此时要直接由上级机关差官别审。一般的情况下，为了防止囚犯利用翻异别勘而任意拖延时间，宋代规定翻异别推不能超过三次，经过三次翻异别推后的案件即使不复也要进行强行判决。但也有一些例外情况下翻异可以五次甚至七次，虽然次数太多会影响办案效率，但这一制度的存在也能在一定程度上保证案件的公正审理。
（三）对审判期限的规定
为了提高司法机关的效率，宋代规定：凡大理寺审判的案件，大事不过25日，中事不过20日，小事不过10日；审刑院复核案件的，大事不过15日，中事不过10日，小事不过5日。关于所谓大事、中事、小事的划分标准在哲宗时曾经具体规定：凡20缗以上为大事，10缗以上为中事，不满10缗为小事。
（四）对结案条件的规定
宋代规定的结案的条件包括：1.“本贯会问”。即当犯罪者是外籍人时，再审询问结束而没有结案时，必须派官吏到其原籍进行会问。会问内容主要为，调查犯人“三代有无官荫”特权，是否具备“应留待丁”条件，是否是正在追捕的在逃犯等，并将这些情况作为判决时量刑的依据。2.重案在结案前必须经过检验。规定凡杀人或伤人等的重大案件，必须委官进行检验，否则不得作为审结案件。3.实行书写日历制度。即大辟罪犯及干连佐证人在领到的由上级官司统一印制的历纸上（一人一份），记下自己从入狱到审讯完毕每次提供的案情，同时也要求勘审官将每次提问的问题记下，并将这些资料作为上级官司检查结案是否合法的依据。4.结案必须有供状。犯人供状原则上由自己书写，犯人不能书写的由典狱官，但需要向犯人宣读。审讯官也需要做审讯笔录并由犯人亲书画押，官吏做审讯笔录必须“据其所吐实辞”，违者“监司按治施行”。还规定重大案件要摘抄“录本”呈送上级审核，上级可以索取原状对照。
四、宋代的刑事检验制度
检验是获取证据的重要途径，宋代的检验制度和检验技术都远远超过了前代。宋代的检验制度主要包括：
（一）检验范围的规定
宋代法律明文规定：凡杀伤公事、狱中囚犯非理死亡及无近亲在旁的非正常死亡等，都必须报官府差官检验，通过检验后确定有无犯罪，尤其是人力、女使的死亡必须经官检验。
（二）检验程序的规定
宋代的检验必须经过报检、初检、复检三个程序，报检是指在发生杀伤案件及非正常死亡之后，死者所在的邻保必须报州县差官检验，在宋代这是一种法定强制义务，但是瞒报或不报的情况依然出现太多，因此到宁宗嘉泰年间，规定：“凡有杀伤人去处，如都报不即申官，州县不差官检复及家属受财私合，许诸色人告首，并合从条究治。其行财受和会之人，更合计重行论罪。”在报检后，州县官府要召集当地保正、死者家属等人在场进行初检。复检是在初检后根据案件性质和法定的复检范围，对已初检的案件进行复查，它是对初检的监督，所以复检官必须是与初检人员无关的上级人员或相邻州县的人员。同时，检验笔录的内容、格式等也有一定的要求，对检验官的责任也有明确规定，这一点在《庆元条法事类》中体现得尤为详细。
由于宋代法律对刑事案件的检验提出了较严格的、明确的要求，使得当时的检验技术、检验理论和法医学理论得到空前发展，出现了一大批理论著作，如郑兴裔的《检验格目》、郑克的《折狱龟鉴》、桂万荣的《棠阴比事》等，其中最为著名的，是被誉为世界上第一部法医学著作的宋慈的《洗冤集录》，它自南宋以来，成为历代官府尸伤检验的蓝本，曾定为宋、元、明、清各代刑事检验的准则，在中国古代司法实践中，起过重大作用，并曾被译为多种外国文字，在世界法医学史上都占有十分重要的地位。
对我国宋代刑事诉讼制度的研究，一方面可以帮助我们了解我国刑事诉讼的发展历程，另一方面也可以使我们惊奇地发现，当今我们正在运用的一些制度、做法，其实古代早已存在，古代的某些措施、方式对我们今天的司法改革仍有一定的参考甚至是借鉴价值。
参考文献：
［1］庆元条法事类.
［2］折狱龟鉴.
篇（10）
1、引言
证券市场民事诉讼的形式有多种,包括投资者集团诉讼、股东代表诉讼、投资者个人诉讼、投资者社会团体诉讼和政府诉讼等,其中投资者集团诉讼和股东代表诉讼是主要的诉讼形式.我国证券法因诸多因素影响,虽然到目前为止没有真正确立起集团诉讼这个概念,在有关的法律条款里,还只是共同诉讼和代表诉讼这两个名词,但我国目前所发生的诸如红安科技案、银广夏案等实质已具备了集团诉讼的特征.投资者集团诉讼和股东代表诉讼是证券市场特有的两种不同性质的诉讼制度.
2、诉讼目的
投资者集团诉讼是基于自益权而产生的直接诉讼,股东代表诉讼是基于股东共益权而产生的派生诉讼.
投资者集团诉讼是指证券市场投资者当其利益受到不法侵害时,可直接以自己的名义向人民法院请求损害赔偿的诉讼.在我国的民事诉讼立法上,被称为代表人诉讼或共同诉讼.在民事诉讼法理论上,其对应于派生诉讼,是一种在于自益权而产生的直接诉讼.股东代表诉讼是指公司董事、监事、经理人员、关联企业及其他人的行为对公司造成损害,而可以行使诉讼的公司怠于起诉追究其责任时,符合条件的股东为了公司的利益,有权向法院起诉,追究该责任人的损害赔偿责任.其对应于直接诉讼,是基于股东共益权而产生的派生诉讼.其目的是为了公司或全体股东的利益,但间接也维护了股东自身的利益,
在国外,股东代表诉讼一开始只是针对公司董事的侵权行为,后来适用范围逐步扩大到监事、经理人员和外部其他人,有的国家的立法甚至规定可以允许母公司的股东代表子公司等提起诉讼.
3、意义和性质.投资者集团诉讼有利于判决和执行上的一致性,维护诉讼参与人的切实利益;股东代表诉讼的意义在于充分发挥违法行为的抑制机能
美国的投资者集团诉讼一般都有专业的诉讼律师牵头召集,从开始策划到诉讼结束,律师几乎全程包揽,甚至代垫案件受理费,投资者丛签署全权委托协议至案件结束几乎不用操任何心.如果胜诉,只要从获得赔偿的金额中支付一定的费用,如果败诉,则可能会在协议中有免交费的条款.因此,投资者集团诉讼制度形成了对美国证券违法行为的一股强大的监督力量,该制度已成为投资者权益保护的极其有效的法律制度.
投资者集团诉讼制度的特点在于将众多纠纷一次性纳入法制轨道予以解决,避免了重复诉讼以及可能出现的相互矛盾的判决,既维护了社会稳定,也节约了司法成本,提高了司法效率.另外,由于证券市场投资者权益纠纷具有所涉及受害人的广泛性以及受害人地域分布的分散性特征,采用集团诉讼的方式受理和审理,不仅有利于确定管辖法院,有利于法院公告、权利人登记、诉讼代表人的推举和对案件的审理,也有利于判决和执行上的一致性,维护法律的严肃性,对诉讼参与人各方而言,还节约了诉讼成本.
股东代表诉讼的性质具有代位诉讼后代表诉讼的两面性特征,其机能可以概括为二点:损害赔偿机能和违法行为抑制机能.所谓损害赔偿机能,是指董事由于自己的行为而使公司遭受的损失,应由其自己向公司承担补偿和赔偿,是公司损害的回复机能.所谓违法行为抑制机能,是指因承担损害赔偿责任而令董事有所畏惧,而不致实施使公司受损的违法行为,是抑制董事违法执行职务、确保公司健康经营的机能.股东代表诉讼的意义和最终目的,不仅仅在于使公司的损害能够得到补偿或赔偿,更重要的是鞭策和警告公司的经营者,使之不致在将来实施同样的加害行为.换句话说,违法行为抑制机能的发挥,才是股东代表诉讼的根本目的和意义所在.
4、主体.投资者集团诉讼的原告具有投资者主体的广泛性和不确定性,被告具有主体的特定性;股东代表诉讼、诉讼当事人则是特定的
投资者集团诉讼中的原告投资者(俗称股民),不同于<公司法>上”股东”的概念,他可能已不在持有某一上市公司的股票,也可能继续持有;但一定是在某一特殊阶段曾经持有并遭受不法侵害的投资者.另外,律师也可以直接以公告方式公开征集作为不特定投资者的委托人而参与到诉讼中.与原告投资者相对应的被告,通常是上市公司(发行人),但根据<证券法>第63条、第161条的规定,被诉对象还可以包括证券承销商及上市公司、承销商的富有责任的董事、监事和经理人员、相关中介机构及公司外部人员机构、危害公司利益的第三人等.
股东代表诉讼的诉讼当事人有其特定性,(1)股东代表诉讼中的原告只能是持有某公司股份的股东,并且是符合一定条件的股东.(2)股东代表诉讼中的被告是董事、监事、其他公司经营管理者等.公司不能作为原告,可是他在代表诉讼中又是真正的原告,法院有利于原告的判决,直接受益人是公司.公司在股东代表诉讼中的诉讼地位相当于证人.
5、受辖法院、判决效力及赔偿.投资者集团诉讼中,具有受理法院的选择性、判决效力的扩展性和案件审理的复杂性等特征;股东代表诉讼中,相应具有管辖法院的专属性、判决承受主体和判决效力的唯一性、诉讼标的巨大性及诉讼赔偿的特定性
在投资者集团诉讼中,受诉法院除了被告所在地外,侵权之诉的受诉法院还可以是侵权行为实施地(对被告而言)或侵权结果发生地(对原告而言).为了避免出现同类诉讼案件遍地开花、以及可能出现的判决不一的混乱局面,最高人民法院应制订相关的司法解释,对证券市场投资者集团诉讼采取选择管辖和指定管辖相结合的原则.即就某一个案而言,考虑到这类诉讼案件主体的广泛性和审理的专业性,上级法院或最高法院可以在众多有管辖权的法院中指定有条件和有经验的中院以上(包含中院)的法院受理.根据现行<诉讼法>的规定,代表人诉讼的判决并无扩张效力,也就是说,法院已经作出的受害人胜诉的判决,对没有参加登记的受害人无当然适用的效力,这些未参加权利登记的受害人必须在诉讼时效内,另行起诉,法院认定其请求成立的,则以裁定方式裁定适用以做出的判决.这一规定的局限性已无法适应现在证券市场的发展了,建议赋予判决适用的扩张效力,使现行的代表人诉讼制度得以完善而成为国际通行的集团诉讼制度.另外,证券市场民事赔偿案件除诉讼程序适用上存在难点和容易造成混乱外,在实体法的把握上更是如此,<民法通则>规定,一般侵权责任的构成要件有四个:有侵权的事实、主观有过错、有损害结果的发生、侵权行为与损害结果之间存在必然关系.以举证责任倒置的方式免除原告的举证责任,但赋予被告以免责抗辩权.
股东代表诉讼的管辖法院方面,与投资者集团诉讼的相同点在于按照<民事诉讼法>关于地域管辖的规定,此类案件应由被告住所地或侵权行为地法院管辖,不同点是被告所在地就是公司侵权损失结果地,鉴于被告所在地与侵权损害结果地的一致性,应规定此种诉讼由原告所在地法院专属管辖.股东代表诉讼的判决承受主体和判决效力具有唯一性,公司而非股东是股东代表诉讼裁判结果的直接承受主体;另一方面,法院做出的判决,对参加诉讼的当事人和未参加诉讼的股东、公司及社会具有判决效力,判决生效后,不得对同一事项再行起诉,新提起的诉讼案件的事由相同于已判决的诉讼案件,应当算做同一诉讼直接加以受理.诉讼赔偿中,要在保护投资者权益和防止不良诉讼之间找到一个平衡点,对诉讼的受损方提供一定的物质补偿.
