优秀法律论文汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇优秀法律论文范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

一、中国优秀旅游城市的由来与数量增长

1995年3月15日国家旅游局发出《关于开展创建和评选中国优秀旅游城市活动的通知》（旅管理发[1995]046号），决定开展创建中国优秀旅游城市活动，由此正式拉开了创建中国优秀旅游城市活动的序幕，紧接着就轰轰烈烈地展开了。1998年，国家旅游局发出《关于印发〈中国优秀旅游城市验收办法〉的通知》，对中国优秀旅游城市的验收工作做出了具体规定和要求。1999年1月，中国第一批优秀旅游城市诞生。其后，数量急剧增加，并有愈演愈烈的趋势。截止2005年底，我国已有246个城市被评为中国优秀旅游城市，数量已超过全国城市总数的1/3。具体数量增长与行政等级分布概况如表所示：

二、中国优秀旅游城市的城市旅游整体发展简况

由以上表格可以看出中国优秀旅游城市在数量上发展比较迅速，并且不同行政等级的城市都有较大比例成为优秀旅游城市。可以说，中国优秀旅游城市群体已基本成为中国旅游业发展的重头戏。

关于城市旅游，至今尚无一致的概念界定。但一般认为，城市旅游是指以城市为目的地进行的包括城市观光游憩、商务会展、度假娱乐等在内的一系列审美或愉悦活动。优秀旅游城市的评定要求城市的旅游景区、景点、基础设施、服务、环境等旅游功能的完善。而且城市往往是一个区域的入口和旅游线路以及旅游流的集散地，所以总体来说，中国优秀旅游城市不仅作为旅游目的地获得了发展，而且还作为各个旅游线路的枢纽促使其对区域旅游的支撑功能得到了较大发展。但是，现实的优秀旅游城市群体中确实还存在着较严重的城市旅游发展不平衡现象。

如今中国优秀旅游城市的城市旅游发展基本呈现出两种状况：一种是比较知名的传统旅游目的地城市（如北京、西安、杭州等）和经济比较发达的新兴旅游目的地城市（如青岛、大连、深圳等），其城市旅游发展较快，也相当成功，已经成为中国重要的旅游目的地城市。另一种是一些非传统旅游目的地城市，且处于经济落后区域的城市，其城市旅游在区域内某些知名景区的带动下获得了发展，但他们仍未成为旅游热点城市（如郑州、长沙等）。这些占数量多数的地级、县级优秀旅游城市在其城市旅游发展过程中常常走入一些发展误区，从而使其长期不能发展成为有特色的旅游目的地城市。他们空有优秀旅游城市荣誉称号，却始终没有太大的旅游吸引力。这些城市旅游发展中存在的问题严重影响了中国优秀旅游城市群体的总体水平，并且不利于更好地带动中国整体区域旅游事业的发展。这些问题亟待解决。

三、中国优秀旅游城市的城市旅游发展中存在的误区与现象

由上面的表格可以看出：中国优秀旅游城市众多，其中副省级以上城市均已是优秀旅游城市，占城市数量主体的地级、县级城市通过评审的数量也在逐步增加。在这种快速发展势头下，难免会出现一些城市旅游发展误区与不和谐现象。

（一）城市旅游发展方向的目标错位现象

由于国家评定优秀旅游城市是按照《中国优秀旅游城市检查标准》(以下简称《标准》)来打分并按其分值来确定结果的，许多城市特别是非传统旅游目的地城市、普通中小城市，为了争得和维持其优秀旅游城市称号，不惜把自己的旅游发展目标定位于这些死板的标准上。他们不顾自身的旅游资源、旅游环境等客观状况，盲目按照《标准》进行大量的旅游投资与项目开发，试图得到高分值，偏离了城市旅游发展的正确方向。

（二）城市旅游发展动机的急功近利现象

由于人们习惯认为：城市的荣誉称号越多，就表示其进步；官员为官一任，如果能为该城市多争创一个荣誉称号，就能代表其政绩显赫。于是出现很多城市为了通过旅游城市评定，就不计较长远利益影响，功利性地盲目上一些缺乏科学论证的大项目。如，到处开发旅游资源，大肆创造人造旅游资源，建造主题公园，盲目投资增加酒店、娱乐中心等等。结果不但城市的实际旅游吸引力没有因此而增加，并且造成了巨大的投资浪费。

（三）城市旅游发展模式的盲目模仿现象

国家旅游局的《标准》为旅游城市的城市旅游发展提供了统一的参照项目。各旅游城市在旅游发展中，其城市生态环境、旅游交通等基础设施支持系统在某些方面有些相似尚可理解，但现实中的旅游城市往往习惯于引用经验和盲目模仿。一个城市的旅游发展成功创新很快就会被多个城市照搬或模仿，并且可能涉及到基础设施系统、旅游产品系统、营销系统等旅游系统的各个方面。结果造成中国的优秀旅游城市虽然数量上剧增，但除了少数特色旅游城市特别是副省级以上省会城市外，其他的似乎是一个模子造出来的，这使中国的优秀旅游城市成为批量生产，多数地级、县级优秀旅游城市的城市旅游缺乏特色。

（四）城市旅游功能主题的模糊化现象

由于优秀旅游城市的称号只能源于《标准》的评定，这致使许多旅游城市只是一味参照《标准》去发展城市旅游，结果搞成了无主题、无特色的多样化发展。很多城市本身旅游资源非优，而是借助于该区域内某些景点的拉动，使其旅游职能获得较大发展，于是通过了优秀旅游城市评审。但其决策者却把该城市当成极具旅游吸引力的旅游目的地城市来开发，集中全力开发城市旅游产品，而忽视其区域旅游媒介功能。结果是城市旅游吸引力没增加，城市对区域旅游的旅游功能也没突出出来，失去其自身特色，走向平庸化道路。相反的，有些有旅游开发潜力的优秀旅游城市，如历史文化名城，却不能进行深度开发，造成城市作为旅游目的地其优势不能突出，甚至出现“优秀旅游城市无旅游”的现象。旅游功能定位、发展主题的不明确是地级、县级优秀旅游城市常出现的现象。

四、政策性建议与对策

（一）评定政策的改进与完善

1．严把评审关，不求数量，但求质量

中国优秀旅游城市是根据验收得分高低并结合对海内外旅游者的抽样调查结果评定出来的，其中有些成分带有一定的主观性，如《标准》中的“发展健康有序；有成果；效果明显”等字眼。当初国家旅游局决定开展创建优秀旅游城市活动的初衷无疑是想通过城市旅游发展带动城市及其相关区域的总体发展。但是当其数量和比例达到了一定程度后，要达到这个目的，就必须在质量上下功夫，使他们真正成为区域内的特色旅游城市和区域旅游发展的先锋和引导。从国家评选角度说，应严把评审关，杜绝滥竽充数。城市也应从自身长远利益出发，避免盲目攀比，要创建真正的优秀旅游城市。

2．完善评定标准，实行旅游城市星级等级制度

社会在发展，旅游也在发展，《标准》也应与时俱进。从图表中可以看出，不同行政级别的城市都参与评定，并且副省级以上城市已经100%成为优秀旅游城市。如今我们看优秀旅游城市的旅游发展水平在一定程度上是看其行政级别，然而行政级别并不能完全代表其城市旅游发展的真正水平和旅游吸引力。现实中很多优秀旅游城市的旅游吸引力并不大，同时，也有一些历史文化名城却并非优秀旅游城市。数量过多的优秀旅游城市使我们很难区分、识别其旅游吸引力大小，所以很有必要对优秀旅游城市群进行进一步的级别划分，就像星级酒店、星级景区一样，实施星级等级制度。对其城市旅游发展的品位、特色、吸引力等进行合理评价。

（二）城市旅游的特色化塑造

1．端正目标，特色发展

城市旅游发展更重要的是带动城市甚至区域旅游的真正发展，不能仅以创建和维持优秀旅游城市称号为目标，而应以增加城市旅游吸引力，成为具有个性化、特色化的旅游城市为目标。这样的目标才是理性的，才能真正实现旅游发展的意义。

2．目光长远，合理投资

在现实中，并不是说旅游投资越多，其旅游业就能发展得越好。毫无特色的一些项目投资，起不到吸引旅游者的作用时，它也许只是一个普通的设施，甚至可能被荒废。只为树立形象工程的投资，即便是开始风靡一时，也很难成为成功促进城市旅游长期发展的有效投资。所以，应在对旅游市场调研的基础上，上一些有市场和长久吸引力的旅游发展项目。

3．独辟蹊径，谨慎模仿

城市旅游发展成功的优秀旅游城市很多。他们的成功绝不是因为相互模仿，而是他们都有其独特的地方吸引着旅游者。学习经验是件好事，但一味抄袭模仿却起不到预期效果。学习借鉴的应该是基本的发展思想和策略，而具体的措施则要根据自身的实际开展。例如城市景观的地方化，举办传统或现代地方特色的节事活动等。

4．主题明确，专而不泛

许多城市往往习惯于旅游全方面发展，结果功夫没少下，效果却不好。如今中国的优秀旅游城市数目剧增，除了少数大城市的旅游特色已经形成外，其余中小型城市多数尚未显示出自身的独特性。随着旅游业的进一步发展，这些城市要想获得城市旅游的突破性进展，就很有必要走旅游功能主题化的道路。城市旅游主题不仅可以体现在城市景观、旅游景区景点上，而且还可以体现在游憩娱乐、节事活动甚至是旅游媒介服务上。特色突出的一方面往往就可以带动整体发展。优秀旅游城市应该根据自身情况，加强城市旅游的主题化发展，而不是喊着特色化发展的口号，走着大众化的道路。

结语

随着中国优秀旅游城市数目的增加，城市旅游的发展明显出现了两极分化。大多数特别是地级、县级优秀旅游城市在走着大众化发展道路，这造成他们之间相互区别不大，各自特色极不明显。各个优秀旅游城市不应拘泥于一个空洞的称号，而应根据自身旅游资源的秉赋数量、规模、级别、品味、旅游价值和自身在区域中的旅游职能等状况积极找到适合自身的特色化旅游发展方向。

[参考文献]

篇（2）

文化旅游一直是我们国内旅游开发的重点，利用具有特色的民族文化结合当地的独特风景，开发出具有真正意义的旅游胜地一直是国内旅游研究的重点。

广西壮族自治区的金秀瑶族自治县是我国少数民族中非常有特色和文化底蕴的地方。金秀，其寓意是“金山秀水”，是山水风光旖旎的地方，说明当地的自然风光非常美丽。如画的自然风光是成为优秀旅游景点的必备条件之一，也是基础条件。近年来，金秀瑶族自治县在不断的抢抓机遇，积极发展当地的旅游产业，这也促成国内研究者进一步探究发掘金秀瑶族地区的各种旅游资源。从一定意义上来说，金秀瑶族旅游产业的发展核心应该在文化上，这可以形成当地最具核心竞争力的资源。金秀瑶族文化已经经过了很长久的发展和传承，在旅游产业中，金秀瑶族文化也得到过大力提倡和发展，发展当地文化特色，推进当地文化“大繁荣，大发展”，与相应的旅游景点结合，成为目前金秀瑶族自治县发展旅游产业的重中之重。

二、金秀瑶族文化的特点

文化是一个民族的灵魂，优秀的文化是人类文明进步的结晶，是人类精神文明的载体。瑶族人民淳朴、勤劳、勇敢，在漫长的历史长河中，金秀瑶族5个不同支系的生活习俗、伦理道德和，在瑶族人民独特的生产生活方式中积淀形成了深厚质朴、多姿多彩的瑶族文化。

（一）瑶族石碑制文化

金秀瑶族人民经远古以来生息繁衍、历史变迁，逐渐形成的石碑制，维护了金秀瑶族各支系间的团结、交流、经济往来，保持了瑶族本身固有的文化生活、、风俗习惯，在保护财产安全，维护生产生活、社会治安秩序，都发挥着积极作用。石碑制具有浓郁的民族特色和较高的历史文化价值，是研究瑶族政治制度、民俗、宗教、文化不可多得的实物例证。

（二）丰富的民俗风情

金秀瑶族文化历史源远流长，多姿多彩，金秀瑶族人民在长期的生产生活过程中，形成了特色鲜明的瑶族民俗风情。金秀瑶族自治县的“上刀山”、“下火海” “踩犁头”独具地方特色，如还盘王愿、功德节、游神节、浪坪节、度戒节等重大节日活动具有较大的社会影响，如春节、小新年（元宵节）、三月三、清明、六月六、七月七、十月十六“盘王节”、小年夜等具有鲜明的地方特色和民族特色，对研究金秀瑶族的历史、文化，开展民俗旅游活动及举办各种瑶族文化节会等都具有较高的开发、利用价值，利用资源整合开发瑶族文化旅游精品线路。

（三）多彩的民歌、舞蹈艺术

金秀瑶族人民在其发展过程中形成的生动活泼、丰富多彩的瑶族民间歌曲、舞蹈艺术，再现了瑶族人民生产生活和斗争历程。在田野、丛林、山间劳作或是在房屋、木楼、火堂边都会有民谣的诞生，逢年过节，对唱山歌是不可缺少的。由于金秀5个瑶族支系聚居的区域不同，造就了瑶族民歌的绚丽多姿，风格各异，形成数十种代表不同称谓的瑶族传统民歌，如“门钟”、“香哩”、 “刮架”、“离惯”、 ‘嘎直”、 “机社”、 “贵金钟”、“吉冬诺”、“央唱”等。同时产生了具有独特代表性的瑶族舞蹈，主要有 “黄泥鼓舞” 、“出兵收兵舞” 、“跳盘王” 、“三师舞” 、“舞灵舞” 、“八仙舞” 、“白马舞”等，尤其是黄泥鼓舞已列入国家级非物质文化遗产名录。这些民歌舞蹈，是金秀瑶族人民生产生活的真实记录和反映，是金秀瑶族人民聪慧的结晶，具有较高的历史价值和文化艺术价值。

（四）多元的服饰文化

金秀瑶族自治县是世界上瑶族支系最多的县份，五个瑶族支系的服饰各具特色，瑶族织绣服饰多彩，凸显金秀瑶族丰富多彩的远古文化，瑶族服饰作为瑶族文化的载体，凝聚和传承着瑶族的文化内涵、精神信仰及审美观。金秀独特的瑶族服饰其特色在于花纹的手工制作，以及布料的独特制作，这种方式制作的服饰能够体现出当地瑶族特色。金秀的瑶族织绣技艺已列入广西壮族自治区级非物质文化遗产目录。多元的服饰文化具有较高的文化艺术价值，有助于人们深入地了解瑶族的优秀传统文化，以及勤劳质朴瑶族人民审美情趣。

三、金秀瑶族文化旅游开发意义

就我国目前的旅游业发展状况来看，旅游业具有以下特点：公共性；社会性；多样性。上述几个特点之间具有极其紧密的联系。对旅游业展开分析评价时，不仅需要评价旅游业给当地带来的经济效益，同时还应当评价其所产生的社会效益。随着我国旅游业的不断发展，金秀瑶族文化旅游也随之发展起来，并且，金秀瑶族民族文化旅游的社会特点将会越来越明显。确实，文化旅游给当地带来的社会效益是不可估量的，文化旅游彰显出的民族文化魅力不可忽视。

（一）培养和增强了人们的民族情操

从文化历史角度分析，瑶族文化的重要发源地就是金秀县。金秀县有许多颇具特色的民族文化旅游景点，对于金秀县而言，可通过大力发展民族文化旅游的方式来促进当地社会经济的发展。大力发展金秀瑶族族文化，传承和推动瑶族文化事业大繁荣、大发展。金秀瑶族文化旅游给游客提供了一个亲身体验不同风情的民族文化的机会，这可以激发游客的爱国情怀与民族自豪感，同时也是促进我国社会主义精神文明建设的重要途径。

（二）保护和发展了人们的民族文化

历史上的金秀瑶族建筑遭受了巨大的破坏，另外天灾也是加剧瑶族文化建筑破坏的一个重要原因。如瑶族祭祀、宗教场所等，后来这些建筑又得到重新修缮；不少已经逐渐淡出人们视野的民族风俗习惯也渐渐恢复。在金秀瑶族历史文化旅游业的不断发展之下，上述景观、名胜也逐渐被修缮完好。为了推动金秀瑶族文化旅游业的不断发展，政府加大了对其资金与政策的支持力度。目前，越来越多当地农民加入到旅游业的开发当中。越来越多农民感受到了旅游业带来的丰厚经济回报。其实，大力发展民族文化旅游不仅可以促进当地经济发展与当地人民收入水平的提高，同时也可使历史文化景观获得更好的保护。

（三）促进和改善了人们的生活环境

其实，一个硬币也具有两面，我们应该使用辩证方法看待一切事物。旅游业也具有两面性。一方面，大力发展旅游业可以促进当地经济的发展与当地人民收入水平的大幅度提高。在经济发展的影响之下，旅游胜地的交通条件改善了，收入水平提高了，基础设施完善了，人们的精神生活满足了；但是大力发展经济也会产生一定的负面影响，会产生生态环境遭受破坏的结果。

篇（3）

我国旅游业基本上遵循了入境旅游——国内旅游——出境旅游这一发展轨迹。作为现代社会的大众旅游，中国居民的国内休闲旅游在20世纪90年代末才发展壮大起来，随着国内居民个人收入的快速增长，目前发展非常迅猛。与此相适应，我国旅行社的国内旅游产品的市场开发也是从这一时期才开始真正启动。

十多年来，我国国内旅游市场已经有相当大的规模，尤其是从1999年开始每年的3个黄金周对国内消费者的休闲活动有重大的影响。但是，现在的国内旅游市场非常混乱，市场无细分、产品雷同无特色、低价竞争激烈、导游回扣等问题成为发展旅游业的几大顽疾。因此，随着国内旅游市场蓬勃发展的趋势，尽快开发高端休闲旅游市场，为消费者提供多档次、多品质的旅游产品，丰富旅游市场，保证旅游者的切身利益已迫在眉睫。本文以北京旅游市场为研究对象，从旅游需求和供给两方面分析国内休闲旅游高端市场的发展现状，在此基础上分析未来的发展趋势，并提出相应的对策建议。

一、国内休闲旅游高端市场定义

到目前为止，国内还没有统一的关于国内休闲旅游高端市场的定义和相关的市场分析。为此2004年8-9月，课题组对全国旅行社百强企业排名前10位的北京6家旅行社企业的副总及以上高层管理人员，围绕北京国内休闲旅游高端市场的定义、规模、开发现状及存在的问题等方面進行了深入访谈，同时，我们对旅游消费者的基本情况进行了抽样调查，以此来分析旅游消费者对休闲旅游高端市场的需求状况。此次调查共发放问卷1625份，回收有效问卷为1401份，有效回收率为86.22%，属于高有效回收率的范围，以此进行北京休闲旅游高端市场的供求分析。我们共拟定了包括旅游者出游时间、出游次数、停留天数、平均旅游花费、旅游消费结构、花费来源、信息获取方式、旅游购买方式，以及喜爱的国内旅游目的地等在内的16个相关问题，涵盖了高端消费群的基本情况、旅游者花费水平、影响旅游因素等诸多方面。

根据我们对旅游企业的访谈和消费者的问卷调查发现，现在有3种不同的休闲旅游高端市场的定义：

(1)在我们对旅行社企业的访谈中，业内经营者认为，从旅游消费者的角度来看，国内休闲旅游高端市场的游客每人天旅游平均花费在500元人民币以上，即为高端旅游消费人群。

(2)我们根据对北京市场的旅游广告报价、飞机票价和酒店房价水平的综合分析表明，北京旅游消费者的国内旅游行程在3天以上，且入住三星级以上酒店的乘飞机出行的旅游，每人每天的平均花费需要在500元人民币以上。

(3)在有效回收的问卷中，我们认定为休闲旅游高端市场范畴的消费者问卷为515份，占有效总体问卷的36.76%。根据本次问卷的统计分析表明，北京休闲旅游高端消费群体3年中自费旅游的所用天数以4-6天为主，平均每人每天所花费的费用在550.21-691.15元人民币之间。

根据上述分析，我们将北京休闲旅游高端消费群体定义为：外出旅游3天以上，且每人每天平均花费500元以上的旅游者。

二、北京的国内休闲旅游高端市场需求分析

(一)休闲旅游高端市场的规模

由于休闲自费旅游的基本单位往往以家庭为主要出游形式，所以，我们对休闲旅游高端市场的规模确定是以家庭为单位来测算的。根据2003年的统计数据，北京市2002年的人口为1423万人，以北京统计局最新统计资料为依据，北京2002年和2003年的家庭平均人口为3人，以此来推算，北京市约有474.33万户家庭。北京市统计局的统计数据表明，北京市高收入家庭约占总家庭数量的20%，以此测算，北京的高收人家庭(人均年收入为2万元人民币的家庭)约为94.86万户，约284万人。

根据中国旅游统计年鉴数据显示，北京城镇居民2001—2003年间的旅游出游率分别为160%、171.95%、179.59%，这足以说明，旅游已经成为北京市城镇居民的一种普遍的生活方式。本次问卷统计数据显示，高端市场的旅游消费者年出游次数在2次以上。

因此，北京市的高收入家庭基本可以构成休闲旅游高端市场的规模。由于高收入家庭的出游实际上包含了出境旅游的情况，而目前国家公布的旅游统计数据缺少直接的统计信息，所以，我们无法准确把握这些旅游者的出境旅游和在国内旅游的比例。根据国家旅游局公布的2002年相关数据推算，中国公民出境旅游的人次约占中国公民旅游人次的1.8%。北京的国内休闲旅游高端市场的规模据此保守估计，至少有93万户高收入家庭，约279万人。

与此同时，我们根据问卷调查的统计数据，对旅游者的收入与花费支出的相关性进行了分析，其相关系数为0.97，即为高度相关(见表1和图1)。也即收入高的旅游者其旅游支出费用也相应比较高。不过，从调查问卷中也发现，有相当数量的旅游消费者收入虽然不多，但旅游支出的费用相当可观。因此，我们可以推测，休闲自费旅游的高端市场并不仅仅存在于高收入家庭的范围。这种现象符合旅游动机理论的一种解释，即旅游是一种非常规的生活体验，因此，旅游者为了逃避常规生活方式的种种困扰，可能愿意多支付费用来体验这种享受。

(二)休闲旅游高端市场消费者分析

根据调查问卷统计分析表明，北京市这一消费群体的男女比例基本是各占一半，年龄集中于35岁左右。这一消费群体的职业特征以企事业高级管理人员、公司职员和专业技术人员为主，这3者之和所占的比例约为65%，见表2。

北京国内休闲旅游高端消费群体的旅游消费特征主要表现在以下几个方面：

1.外出旅游的时间多集中于国家法定的节假日，其次为带薪假期。

2.对旅游信息的获取方式首选报纸和网络，其次是朋友和同事的介绍。需要说明的是，国内旅游者利用网络，主要是通过网络来了解旅游行程中所需要的各种信息，而不是直接在网络上进行预订。

3.主要采取的旅游购买方式是直接前往旅行社的销售门市部。希望将来能够通过网络或电话完成预订。

4.3年以来自费旅游的次数为一年平均2次。

5.对国内旅游目的地的偏好排序为：云贵高原(37.67%)、少数民族地区(22.72%)、华南地区(19.22%)、北京周边地区(16.70%)、东北地区(15.53%)、华东地区(13.59%)、西北地区(12.82%)、华中地区(5.63%)。

篇（4）

随着经济社会的快速发展,人们生活水平日益提高。新休假制度的实施使我国旅游经济正在向休闲经济形态转变,休闲旅游已逐渐成为我国旅游消费的新亮点和旅游发展的新时尚。河北省具有环京津的区位与资源优势,以打造环京津休闲旅游产业带作为全省旅游重点任务加以推进,不仅是加快河北资源和区位优势向产品和市场优势转变的客观要求,而且是实现河北旅游业跨越式发展、建设沿海旅游经济强省的必然选择。

一、优势条件

构建旅游强省的空间布局,突出抓好环京津、环渤海、环省会三大旅游圈建设,是河北省“十一五”期间旅游业主要建设目标。目前,打造环京津休闲旅游产业带条件基本具备,初步形成了“吃、住、行、游、购、娱”六大要素综合配套的产业体系和以观光旅游、休闲度假旅游和专项旅游协调发展的产业格局。

(一)区位优越、交通便捷、客源潜力巨大

环京津休闲旅游产业带是河北以北京、天津市界为基点1小时左右车程的区域,主要涵盖张家口、承德、秦皇岛、唐山、保定、廊坊、沧州等7个市和40多个旅游重点县。该区域区位优势明显,与京津地域相连,人脉相通,旅游发展基础较好,旅游设施设备相对完善,铁路、高速公路纵横交错,交通便利。旅游消费群体集中,京津两地市民现有3000多万,是河北两个最大最成熟的旅游客源市场,目前河北入境游客的80%和国内游客的40%来自京津或通过京津中转,每年河北旅游收入70%以上也来自这个圈层。随着新假日制度的实施,短假期增多,近途旅游机会增加,京津旅游客源市场潜力会更加巨大。该区域不仅是京津居民休闲、度假、娱乐短线旅游的首选之地,而且是疏散和分流京津国际、国内游客的理想之地。

(二)资源丰富、类型多样、文化底蕴深厚

河北自古属燕赵之地,历史悠久,名胜古迹众多,地形地貌齐全,自然风光秀美,是全国惟一兼有海滨、平原、湖泊、丘陵、山地、高原的省份。环京津地区旅游资源更为丰富、集聚度高,河北省有3处世界文化遗产、6处国家级自然保护区、3处国家5A级旅游景区绝大多数4A级景区在这一区域内,河北省的7处国家地质公园、24处国家级级森林公园中,有5处和19处也在该区域内。此外,该区域不仅资源数量众多,类型多样,而且特殊资源荟萃,民俗风情独特,文化底蕴深厚,呈现出自然与人文兼容并蓄的特点,具有能够生成多样性的组合资源或景观反差优势,互补性强。这无疑为加快环京津休闲旅游产业带建设奠定了坚实的基础。

(三)休闲旅游成为新时尚,产业市场前景广阔

休闲旅游是社会进步发展的产物,尽管中国尚未进入真正的“休闲时代”,但休闲经济已初具规模,且呈现出强劲的发展势头。随着人们收入的提高、闲暇时间的延长,休闲旅游不仅成为旅游业中的热点和支柱,而且在调整优化经济结构、扩大内需、增加就业、促进经济社会健康发展等方面越来越发挥着重要作用,其市场发展前景十分广阔。世界旅游组织的研究表明,人均GDP达到3000美元,休闲度假旅游消费需求将会全面扩张。2007年北京人均GDP就突破了7000美元,天津人均GDP也已突破6000美元。显然,北京和天津的整体经济实力、居民收入水平、消费能力都明显处于强势。作为环绕京津地区、拥有绝对地缘优势的河北省,理应牢牢抓住京津居民对休闲度假旅游消费需求不断膨胀的大好态势,加快环京津休闲旅游产业带建设步伐,形成有自己的特色,走在全国的前面。

二、制约因素

丰富的旅游资源、优越的地理位置和快速增长的消费需求,为河北休闲旅游业的发展提供了很好的条件。但目前环京津休闲旅游产业带的发展现状并不尽如人意,与河北旅游资源大省的地位和区位优势还很不相称,还存在着很多不容忽视的制约因素。

(一)对休闲旅游认识不到位

尽管休闲旅游已经越来越成为旅游业的重要增长点,但许多地方主管部门和旅游经营企业对此趋势反映迟缓,甚至受传统观念的影响,把休闲旅游看作是追求享乐、奢侈浪费,缺乏创新思想和创新意识,不能及时把握商机,掌握市场主动权。缺乏对休闲旅游的功能特点、消费需求、产品需要的真正了解,不能及时调整产业结构,顺应旅游业发展的客观规律。

(二)管理体制不顺,缺乏全面规划

休闲旅游是一个相互配套的系统工程,涉及众多部门。由于管理体制不顺,政出多门,条块分割,组织协调机制不健全,该区域内相邻旅游景区之间的协作不强,大多是诸侯割据,各自为战,普遍处于“小、弱、散、差”状态,难以协调旅游综合生产力要素的优化配置,难以形成规模经济优势和强大的竞争力量,难以快速均衡持续发展。如白洋淀景区的管理涉及两市三县一区,是典型的条块分割体制。

(三)休闲旅游产品知名度较低

旅游产品是旅游业发展的基础,但河北长期以来是一流的资源,二流的开发,三流的产品。主要表现在休闲旅游品牌观念淡薄,产业意识不强,盲目开发,粗放式经营,甚至粗制滥造;产品质量不高、档次低、内容雷同、形式单一,缺少休闲元素和文化内涵,缺乏个性和创新。再加上北京高品位资源产品对河北的弱化或替代效应,难以形成在国内外具有高知名度、大吸引力、强竞争力的主打品牌休闲旅游产品,从而影响休闲旅游整体水平的提高和潜力的发挥。

(四)基础设施相对薄弱,功能结构还不够全

由于资金投入过少,融资渠道不宽,“吃、住、行、游、购、娱”六大旅游要素配套水平低,基础设施不够完善,与京津短途假日旅游的兴起和休闲旅游需求的多元化发展难以适应。如旅游城市和重要景区间交通不畅或路况等级低,部分大型景区间的交通环线尚未形成;大多旅游区功能结构单一,休闲度假功能较弱,文化旅游产品和休闲旅游产品偏少,经营管理模式落后,服务质量有待提高;有的景区市场秩序混乱,“黑社”、“黑车”、“黑导”等宰客现象时有发生,脏、乱、差问题仍然存在,难以吸引游客。即使是国家重点风景名胜区,游客仍面临着乘车难、住宿难、上厕难、购物场所少等问题,如河北的秦皇岛,其自然条件与辽宁的大连相差无几,二者的旅游形象之所以有一定的差距,原因就在城市的整体环境上。

三、建议与对策

环渤海经济带的加速崛起、京津冀都市圈的加快建设和奥运会的即将召开,必将使河北在区域经济发展中直接受益、借力提升。当前,加快建设步伐,加大创新力度,全力推进环京津休闲旅游产业带转型升级,已成为河北旅游业快速发展的重要引擎和新增长点。

(一)发挥政府主导作用,创新管理机制

加快环京津休闲旅游产业带建设仅仅靠7市政府的推动是远远不够的,河北省政府应高度重视,成立专门领导小组,加强宏观调控,总揽发展全局,切实发挥主导作用。

1.转变观念,广泛宣传,形成共识,提高全省对打造环京津休闲旅游产业带重要性的认识,培育一种健康的休闲度假观和休闲文化。

2.对旅游休闲带建设进行科学定位,统一规划,尽快编制出台环京津休闲旅游产业带专项规划,并制定出相应的产业政策和发展措施,充分发挥协调、引导、监督和服务等职能。

3.在政策上给予扶持,在资金上帮助解决,采用政府引导、社会参与、多元投入、市场运作的方式,以旅游休闲项目为载体,加大招商引资力度,搭建融资平台,提升休闲旅游开发档次和运营水平。

4.打破行政界限,加大协调管理力度,创新机制,规范发展,避免各市、县(区)的低端不良竞争,在培育市场主体、规范市场秩序、创造良好环境和整体宣传促销等方面的重要作用。同时,重视环境保护,从资源的浅层掠夺性开发转向资源的深度利用,促进休闲旅游的可持续发展。

(二)把握京津市场需求,突出休闲特色

在个性化消费时代的今天,人们对休闲旅游的体验在深化,需求也更加多样化。客源市场是休闲旅游业一切要素运行的核心。既然环京津休闲旅游产业带的市场定位主要是北京、天津两地客源,那么就应根据京津高消费、高价值群体的旅游消费观念、消费模式,大力抓好休闲旅游新产品的系列开发,不断完善休闲旅游产品结构,突出休闲度假特色,以满足京津不同消费群体的多元需求。

1.开发不同消费时段的系列产品。节假日调整、带薪休假制度的实施,不仅优化了休假时段的长短搭配与季节交替,而且使人们拥有更多的休闲选择,得到更好的休闲享受,短期、短途的家庭式、散客式自助休闲旅游更为普遍。因此注重开发双休日、“黄金周”、寒暑假、带薪假期等不同时段的休闲度假旅游产品将倍受推崇。

2.开发不同消费档次的系列产品。尽管京津消费水平接近国际潮流,但更多的是中等收入以上的小康阶层,且休闲旅游已呈现由高端市场向多层次化市场转化的趋向,所以休闲产品设计开发应围绕高、中、低三个档次同时展开。既有高档消费的休闲旅游度假设施,也有能满足基本旅游市场需求的标准档次产品,还有适合中低收入消费需求的经济旅游产品等。

3.开发不同消费内容的系列产品。如发展与休闲相关的乡村风情游、农业生态游、运动健身游、文化体验游、猎奇探险游、会展商务游等旅游新产品,重点发展高尔夫、滑雪、温泉、游艇、马术等现代休闲旅游项目,充分满足旅游者追求深度体验、增进身心健康的高层次、全方位、多样化的休闲旅游需求。只有在产品开发上不断地推陈出新,以新、奇、异、特的项目来吸引旅游者,并形成环京津休闲旅游产品体系,才能在市场上保持长久的生命力和竞争力。

(三)加强区域旅游合作,整合打造河北品牌

推进区域合作,实现旅游资源的统一整合,是旅游经济发展到一定阶段的客观要求,也是有效开拓市场、打造休闲旅游品牌、增强综合竞争力的重要途径。旅游是一种无边界行为,休闲旅游资源价值的高低,除本身的资源特色外,还取决于它能否在一个更大的范围内形成点、线、面统一的旅游区域。目前,针对河北环京津地区休闲旅游产品数量多而精品少、景点分散而知名度较低的现状,应抓好以下几个环节:

1.依照资源要素的市场特点,积极开展跨地域、跨行业、跨景区的合作。要改变画地为牢、无序发展的状况,统筹兼顾、联合促销,努力形成资源共享、产品互补、配置合理、区域分工明确的格局,提高休闲旅游产品的整体竞争力,实现环京津地区休闲旅游的“无障碍”化。

2.充分发挥环京津区域内蓝(海滨海岛)、绿(自然生态)、红(革命圣地)、白(冰雪)、黄(皇家文化)五大特色休闲旅游优势资源,按照把亮点做亮、把优势做大、把重点做强的要求,联合打造海滨海岛度假、森林草原生态、皇家风情文化、世界文化遗产、滑雪健身、温泉养生等个性特色鲜明的休闲旅游精品。用文化内涵培育品牌,用品牌提高知名度。

3.在加快推进京津冀旅游一体化进程中,强化与京津休闲旅游同源异质的互补功能。因为同质化的资源需要差异化的产品,类同化的市场需要错位化的经营。既要积极与京津进行实质性合作,整体策划,互利共赢,更要在环京津休闲旅游精品的设置上,扬长避短,打造产品的差异性和互补性,开发具有河北特色的主打项目,培育能够代表河北休闲旅游形象的标志性产品。

(四)调整旅游要素配置,提升服务质量

休闲度假旅游是一个综合性强、关联度高、发展潜力巨大的朝阳产业。同时,与传统的观光旅游相比,休闲度假旅游更加强调实现个性价值,更加强调文化消费和深度体验,更加强调休闲、放松以增进身心健康。这就要求我们在加快环京津休闲旅游产业带建设中,重点做好以下几方面工作:

1.必须大力加强水、电、通讯等公共基础设施建设。当前尤其要重点加快宾馆餐饮业发展,抓紧形成以四星酒店为龙头,三星、二星酒店为主体,满足不同层次游客需求的宾馆业格局;结合全省路网建设,改善旅游城市之间、城市到景区以及景区间的道路交通,重点打造京承秦、京承张、京津保三个陆上休闲旅游“金三角”和秦皇岛、大连、烟台海上休闲旅游“金三角”。

2.调整好旅游六要素的合理配置,并在此基础上,围绕京津游客高层次、多元化休闲消费需求,充分发挥休闲旅游业综合性强、关联度高的作用,系统谋划大旅游产业发展,把休闲旅游与生态、商贸、会展、度假、娱乐、商务等活动结合起来,不断延伸产业链条,实现旅游产业由“门票经济”向“产业经济”的转变,加快培育和壮大产业新的增长点。

3.从传统管理转向现代管理,切实提高服务质量。休闲是服务经济,对于服务的规范与管理,是进行旅游品牌运营最有价值的模式,是提升休闲附加价值的基础。显然,休闲旅游需要彻底改变管理粗放、服务粗鲁、环境粗陋的现状,把规范化、个性化和情感化服务有机地结合在每个环节上,真正使休闲旅游服务精细化、品牌化。

参考文献:

[1]刘群红.发展我国休闲旅游产业问题的若干思考[J].求实,2000(8):41-43.

[2]王国新.浅谈我国休闲旅游与休闲产业、休闲社会的发展关系[J].旅游学刊,2006(11):8-9.

[3]樊英.休闲旅游——体验经济时代旅游发展的新趋势[J].特区经济,2006(5):194-196.

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(一)加强调研，找准问题。为使法制员队伍建设工作更有针对性和实效性，市局通过多种形式的调研活动查找法制员队伍建设中存在的问题和不足，主要表现在培养机制不完善，选配机制不健全，指导监督力量不充足，激励机制有待完善，考核评价机制不合理，法制员素质不高，工作缺乏责任心和使命感，业务知识薄弱，核审权威不够，监督职责虚化，监督流于形式等多方面问题，并对以上存在的问题逐一进行梳理归类。

(二)拟定方案。针对问题制定整改方案，出台了优化法制员队伍结构，下放案件核审权限，加强考核监督机制等一系列改革方案，对存在的问题有的放矢，有针对性的逐项加以解决。

(三)严格标准，认真选配基层法制员。坚持“德才兼备、注重实绩、群众公认”的选人用人原则，针对工商所人手少、案源多的情况，对每个基层工商所选配一名专职法制员，享受副所长待遇。首先由所在工商所民主推荐，再由市局法制机构组织考察，最后由局领导班子根据考察结果研究确定，共在12个工商所(队)选配基层法制员12名。真正做到了把业务强、素质高的优秀干部选配到法制员岗位上，做到人尽其才、能上能下，努力形成充满活力的基层法制员队伍。

(四)大胆使用。充分发挥法制员在法规宣传、案件核审、执法监督、行政指导等方面的积极作用，案件研究注意听取法制员意见，行政执法行为自觉接受法制员监督。

二、建立基层工商所法制员队伍建设机制，保障法制员队伍建设力度

(一)完善制度。制定了《法制员工作制度》，在对法制员工作要求、奖惩措施、责任追究等方面进行了明确和规范，使法制员开展工作有章可循。

(二)落实岗位职责。要求工商所法制员主要负责对以工商所名义作出的行政处罚案件和以工商局名义作出的5000元以下的行政处罚案件进行核审，对以工商局名义作出的5000元以上的行政处罚案件进行初审，做好法律法规的宣传、咨询活动，对本所的行政执法行为进行监督检查，组织开展本所行政复议、行政诉讼案件的应对工作，对局、所两级案件核审后直至罚没财物收缴处理等环节加强监督，提供法律咨询、宣传等各项职责。

(三)确保质量。制定案件质量核审评分标准，强化案件质量检查监督措施，确保基层工商所法制员严格执行案件核审权和审批权下放后案件质量不滑坡。

(四)建立网上点评制度。不定期地在局内部业务网系统交流平台上对典型案件进行点评。在网上建立了《指导性案例库》和《说理式行政执法文书示范文本》，供各法制员学习交流和对照借鉴。

三、建立基层工商所法制员业务培训机制。提升法制员队伍整体素质

(一)重视培养，切实提高法制员素质。采取专家授课，经验交流，不定期轮训等多种形式，加强基层工商所法制员队伍教育培训工作。重点提高法制员的法律法规理解能力、执法办案指导能力、疑难案件破解能力和查处案件操作能力。

(二)岗位练兵和实战演练。要求法制员就办案程序、证据运用、事实表述、定性分析、强制措施实施运用、违法所得和违法经营额的计算等方面进行演习。通过系统培训，法制员比较全面地掌握了核审业务知识要点，有力地提升了法制监督技能。

(三)多形式锻炼。市局法制科推行法制员到法制科跟班学习制。基层法制员不定期抽调到法制科参与集体核审，研究定性和模拟听证等，对行政处罚案件跨辖区进行互审、互查、互评，以此促进法制员的业务素质提高。

(四)加强指导。市局法制科定期或不定期的深入基层工商所现场指导，帮助分析案件，解决难题。

四、建立基层工商所法制员绩效考核机制，激发法制员队伍活力

(一)绩效考核。将法制员的绩效考核纳入年度工作目标责任制考核中，并作为对工商所年度法制工作考核的依据之一。

(二)定期检查。由法制科组织力量每季度对法制员核审的案件进行评议考核检查，并将评议考核结果以通报形式在网上公布，年终进行综合评定。

(三)开展案件质量评查。每年进行一次案件质量全面评查。分析问题并提出改进办法，同时将评查结果作为全年目标考核和评先评优的依据。

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为了提高搜索引擎对用户检索提问的理解，就必须有一个好的检索提问语言，为了克服关键词检索和目录查询的缺点，现在已经出现了自然语言智能答询。用户可以输入简单的疑问句，比如“how can kill virus of computer?”。搜索引擎在对提问进行结构和内容的分析之后，或直接给出提问的答案，或引导用户从几个可选择的问题中进行再选择。自然语言的优势在于，一是使网络交流更加人性化，二是使查询变得更加方便、直接、有效。就以上面的例子来讲，如果用关键词查询，多半人会用“virus”这个词来检索，结果中必然会包括各类病毒的介绍、病毒是怎样产生的等等许多无效信息，而用“how can kill virus of computer?”，搜索引擎会将怎样杀病毒的信息提供给用户，提高了检索效率。

二、对检索结果进行处理

1、基于链接评价的搜索引擎

基于链接评价的搜索引擎的优秀代表是Google()，它独创的“链接评价体系”是基于这样一种认识，一个网页的重要性取决于它被其它网页链接的数量，特别是一些已经被认定是“重要”的网页的链接数量。这种评价体制与《科技引文索引》的思路非常相似，但是由于互联网是在一个商业化的环境中发展起来的，一个网站的被链接数量还与它的商业推广有着密切的联系，因此这种评价体制在某种程度上缺乏客观性。

2、基于访问大众性的搜索引擎

基于访问大众性的搜索引擎的代表是direct hit，它的基本理念是多数人选择访问的网站就是最重要的网站。根据以前成千上万的网络用户在检索结果中实际所挑选并访问的网站和他们在这些网站上花费的时间来统计确定有关网站的重要性排名，并以此来确定哪些网站最符合用户的检索要求。因此具有典型的趋众性特点。这种评价体制与基于链接评价的搜索引擎有着同样的缺点。

3、去掉检索结果中附加的多余信息

有调查指出，过多的附加信息加重了用户的信息负担，为了去掉这些过多的附加信息，可以采用用户定制、内容过滤等检索技术。

三、确定搜索引擎信息搜集范围，提高搜索引擎的针对性

1、垂直主题搜索引擎

网上的信息浩如烟海，网络资源以十倍速的增长，一个搜索引擎很难收集全所有主题的网络信息，即使信息主题收集得比较全面，由于主题范围太宽，很难将各主题都做得精确而又专业，使得检索结果垃圾太多。这样以来，垂直主题的搜索引擎以其高度的目标化和专业化在各类搜索引擎中占据了一系席之地，比如象股票、天气、新闻等类的搜索引擎，具有很高的针对性，用户对查询结果的满意度较高。作者认为，垂直主题有着极大的发展空间。

2、非www信息的搜索

提供FTP等类信息的检索

3、多媒体搜索引擎

多媒体检索主要包括声音、图像、视频的检索。关于图片搜索引擎的原理，《浅谈图片搜索引擎的实现》blog.minidx.com/2007/12/19/265.html中提出了具有跨时代意义设计思路。

四、将搜索引擎的技术开发重点放在对检索结果的处理上，提供更优化的检索结果

1、纯净搜索引擎

这类搜索引擎没有自己的信息采集系统，利用别人现有的索引数据库，主要关注检索的理念、技术和机制等。

2、元搜索引擎

现在出现了许多的搜索引擎，其收集信息的范围、搜索机制、算法等都不同，用户不得不去学习多个搜索引擎的用法。每个搜索引擎平均只能涉及到整个www资源的30-50%(search engine watch数据)，这样导致同一个搜索请求在不同搜索引擎中获得的查询结果的重复率不足34%，而每一个搜索引擎的查准率不到45%。

元搜索引擎(metasearch enging)是将用户提交的检索请求到多个独立的搜索引擎上去搜索，并将检索结果集中统一处理，以统一的格式提供给用户，因此有搜索引擎之上的搜索引擎之称。它的主要精力放在提高搜索速度、智能化处理搜索结果、个性搜索功能的设置和用户检索界面的友好性上，查全率和查准率都比较高。目前比较成功的元搜索引擎有metacrawler、dopile、ixquick、搜客等。

3、集成搜索引擎

集成搜索引擎(All-in-One Search Page)，亦称为“多引擎同步检索系统”(如百度)是在一个WWW页面上链接若干种独立的搜索引擎，检索时需点选或指定搜索引擎，一次检索输入，多引擎同时搜索，用起来相当方便。

集成搜索引擎无自建数据库，不需研发支持技术，当然也不能控制和优化检索结果。但集成搜索引擎制作与维护技术简单，可随时对所链接的搜索引擎进行增删调整和及时更新，尤其大规模专业(如FLASH、MP3等)搜索引擎集成链接，深受特定用户群欢迎。

4、垂直搜索引擎

垂直搜索引擎是相对通用搜索引擎的信息量大、查询不准确、深度不够等提出来的新的搜索引擎服务模式，通过针对某一特定领域、某一特定人群或某一特定需求提供的有一定价值的信息和相关服务。其特点就是“专、精、深”，且具有行业色彩，相比较通用搜索引擎的海量信息无序化，垂直搜索引擎则显得更加专注、具体和深入。

五、搜索引擎的分类

网页音乐(翻唱MP3)影视(电影电视)视频播客软件BT下载硬件图片壁纸相册小说文学文档(论文述职报告思想汇报演讲稿入党申请书作文个人简历毕业论文法律论文经济论文教育论文会计论文计算机论文毕业论文集情书调查报告求职信商业计划书实习报告就职演说自荐信企划方案企业管理年终总结)新闻(资讯)百科(知识经验)教育人物学校专业论坛社区博客词典翻译地图动漫Flash游戏娱乐笑话汽车家电手机广告购物商业黄页房产招聘财经股票基金法律国学图书政府目录学术代码公交实用查询等几十个分类。

六、搜索引擎的最后一步

10年前我们要查阅资料，请教问题，更多想到的是请教专家，图书管查阅等传统方式。常常为了一个简单的问题而到处寻师，在图书馆翻着类似我的电脑桌抽屉里的检索卡片，苦苦寻找。曾几何时，互联网的普及与兴起，搜索引擎的出现，逐渐改变着我们的生活习惯和思维方式。很多问题“baidu一下，你就知道。”就像这里用的“曾几何时”这一词，中文不好的我只有模糊的理解，还以为有“曾经”的意思，想用为第一句。于是百度知道搜索了一下，出自宋"王安石《祭盛侍郎文》：“补官扬州，公得谢归。曾几何时，讣者来门。”才知是才过了不久的意思。

搜索引擎(search engine)是一个系统，能从大量信息中找到所需的信息，提供给用户。互联网出现到现今，信息量可以说成密指数的增长，大量信息就像Google的原本含义一样“1的后面跟着100个0”，这个数比宇宙所有的基本粒子的数量总和还要大。在这浩如烟海的信息中怎么才能找到自己需要的信息呢？搜索引擎就像一只神奇的手，从杂乱的信息中抽出一条清晰的检索路径。

事物的发展往往遵循着合久必分，分久必合的规律，每一次的合与分都是代表着更高级更先进。同样搜索引擎从最初的Archie可以用文件名查找整个互联网中FTP文件的系统，发展到Yahoo早期一种手工录入的分行业的目录检索。随着搜索技术的发展，元标记搜索、全文搜索重新又把整个互连网的信息整合起来提供给用户，目前的Baidu、Google提供的就是一种整个互联网的全文搜索，这种整合信息的搜索也称为水平搜索。这种水平全文搜索固然可以把网络中的所有相关信息提供给用，但这种“所有”不代表着是用户所需的“所有”，往往夹杂着许多垃圾信息。问题出现就伴随着去解决，如果平常使用搜索引擎比较全面，你会发现Baidu、Goolge都有了“更多”的选项，其中出现了大学搜索、新闻搜索、图书搜索、图片搜索等等这些专业化，行业化的搜索，也称为垂直搜索。当前垂直搜索正在逐渐走向丰富化、专业化、行业化，将越来越满足人们的搜索需求。比如很多人在搜索问题时会到百度知道里搜索，因为那里更有针对性；搜索天气会到天气搜索中等等。

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美国于19世纪20年代开始招收和培养研究生。1826年，美国哈佛学院率先招收研究生层次的学生，开设了一些较高层次的专门课程，这标志着美国研究生教育的开始。然而，美国研究生教育诞生最初的一百多年中，国家对研究生入学考试与招生并没有统一要求，而是由各个高校自主决定。直至1937年，哥伦比亚、哈佛、普林斯顿以及耶鲁这4所大学判定考生是否能够被录取为本校研究生院研究生相约开始共同采用一种试题来进行，这种测试就是美国GRE(Graduate RecordExamination)考试的前身。GRE考试作为美国的研究生招生入学考试，它是一种全面性的考试模式。历经70余年的实践和探索，以CRE,考试为核心的研究生招生制度特色愈加明显，逐步发展成为世界公认的、影响最大、最有效的研究生入学考试制度之一。20世纪90年代以来，受高等教育国际化的影响，美国的研究生教育思想呈现出新国际主义的特征，因此，其招生制度也向着国际化的趋势发展。

日本的研究生教育历经了125年的坎坷发展历程。日本明治政府于1886年就创办了东京帝国大学，并颁布了“帝国大学令”和设立大学院，从此揭开了日本教育史上研究生教育的第一页。在这不断推进的研究生招生改革中，学科齐全、规模庞大的研究生教育体系逐渐形成。伴随着日本社会教育体制改革的不断深入，其研究生招生制度也成为了其高等教育制度当中的闪光点。日本研究生院招生考试制度有较大的自主性，招生是研究生培养的第一道关口，故考生的资格以及能力备受重视，从招生对象到入学考试要求都非常严格。研究生招生有从严把握和导师有无能力指导两条基本原则。日本研究生招生制度也十分注重招生考试的自主性，各院系自行出题，考试的内容丰富多样且强调学生自身知识的积累，没有统一标准的考试。此外，日本研究生招生向来趋向从严，重视质量，从不苛求招生数量的发展。

二 美国、日本、中国三国研究生招生管理体制的差异

在招收管理体制方面，美国的研究生招生管理体制最突出的特点就是分权。美国联邦政府对研究生招生制度干涉较少，主要是出于宏观调控的需要，运用政府拨款、发文倡导的模式对研究生招生进行微调。各个大学都以大学自治和学术自由为基本的法理依托，因而在关于研究生招生的事项上招生单位具有自主决定权。美国的教育有关部门仅仅是通过一些国情咨文的形式来发表自己的看法，但却没有决定权，大学以及研究机构掌握了研究生招生的话语权，它们可以依据自己的生源、师生配置比、教育基础设施承载量和导师科研项目等一些要素来决定自己每年的研究生招生规模。鉴于此，美国国家以及地方的教育部门无权对研究生招生作出统一的规划，研究生招生也由各个学校和研究机构自己组织。伴随着美国NPO和民间公共服务机构日益壮大，这些组织和机构也开始在研究生招生中扮演起重要角色。这些组织和机构比较典型的有：教育考试服务处(LSAC)、法学院入学委员会( LSAC)、医学院入学委员会(AAMC)等等。这些机构主要是用于协调研究生考试当中的一些行政性事务，成为教育行政部门事务治理的有益补充，能有效推进研究生教育的和谐发展。

就日本的研究生招生管理体制而言，日本十分重视科技发展对社会进步的推动作用，因而非常注重大学的创新能力培养。为激发大学教育的创造力，日本赋予了大学极大的招生自主权，每个学校完全可以依照各自章程的相关程序来决定招生的计划问题。为进一步确保大学的自主权得到全方位的发挥，文部省还颁布实施了“大学设置标准”，明确大学在事关学术方面充分享有自主权，这当然包括了研究生招生的事项范畴。此外，该法规也强调，各个大学以及各个研究学科完全有权力依照本学科专业的内在特性而决定每年研究生招生以及培养的规模。此外，在确定招生指标时要充分考虑导师指导学生的精力。可见，此规定充分考虑了学科自身特色以及师资力量的承载能力等诸多要素。同时，日本的研究生招生十分注重产学研一体化，将科学研究成果的转化当作研究生培养的一个考量要素。此外，日本研究生招生时还十分注重考虑社会对于研究生的承载力，即将社会对于该类人才的紧缺程度作为一个需要关照的方面。

中国研究生招生管理体制，脱胎于计划经济的历史背景，因而具有严重的计划主义倾向，甚至从某种意义而言，其变成了国家宏观调控的一个重要指标要素，严重背离了大学自治和学术自由的初衷。现在一些地方高等院校，从招生专业到招生规模都要向教育行政主管部门层层报批。为此，中国在各地设立了教育考试院或者研究生招生办公室等专职负责处理研究生招生问题。而依照大学自治的核心内涵，这本应该是大学章程范畴之内完全由大学自我负责的事项。于是，研究生招生不依大学章程——这一大学的小宪法，而是依据教育行政部门红头文件的怪现象应运而生。由此可见，大学研究生招生就是大学行政化的一个缩影。

三 美国、日本、中国三国研究生招生报名程序的差异

美国的研究生招生程序是先考试后填报学校志愿类型的，也就是首先要考试的成绩通过最低控制分数线之后才能进行填报院校的志愿。通常而言，在参加考试的时候没有限制条件，但在选择学校时，各类学校会根据自身的特色制定一些不同的要求标准。比如，申请硕士学位时，首先要拿到标准化考试成绩，然后再依据各类院校以及自身的不同情况申请自己满意的学校。因为实行的是申请制，所以同一个学生可以向多个不同的学校提交申请，然后再挑选自己最为中意的院校。在这种情形之下，同一个学生也很有可能被不同的院校录取，进一步促进了学生和学校二者的双向选择权。也正是在这种激烈竞争的氛围之下，推动资源的最优化配置。

日本的研究生招生，每年在考试之前，各个大学的学部和研究科室都会将依据各项指标测算得出的招生计划公之于众。学生和家长可以根据各个大学“招生简章”目录中的信息，了解各项目的研究生报考条件、申报手续、考试日期、考试科目、招生定额和发榜日期等。当然，几乎所有大学还会将本校的研究生课程目录、学分要求、指导老师、考试科目、学生毕业就业情况等公布在公共网络平台上，以方便学生更好地了解该校研究生教育状况，从而帮助他们挑选中意的学校。

中国研究生招生程序所采取的也是先报名，然后由学校负责对报名人是否符合报考资格进行资格审查，当学生通过资格审查后，通过全国统一考试或学校自主命题考试的方式（或者二者结合的方式），再划定一定的复试分数线，达到复试分数线之后，学校组织导师通过面试的形式挑选自己中意的学生。当然，这一系列的过程都是在教育部的研究生指标的控制之下。当前，国家对于研究生招生指标的控制主要是这样的，国家教育部、发改委、人社部首先下达本年度研究生招生指标计划总量，然后由省级政府教育行政部门、发改委和人事厅（局）等多个相关部门协同招生单位会商各单位研究生招生指标数量与规模，同时各个招生单位向上级教育行政部门上报研究生招生年度计划，最后上级教育行政主管部门将各个单位的研究生招生计划上报教育部等待核准，教育部在核准之后通过红头文件的形式发文到各个招生单位。

四美国、日本、中国三国研究生招生考试制度的差异

美国的研究生考试被称为GRE,考试，它是一种全面性的考试模式。一方面既包含了对基础知识的考察，也十分注重考察扩散思维，从而通过此种考试的方式促使真正优秀的人才脱颖而出；另一方面，此考试还内在地契合了研究生科学研究的要求，包罗范围广袤，同时采用标准化考试的模式，真正注重发掘学生的各项综合能力。正是基于这些特点，应试者一般不会在短期内出现较大波动，从而使测试的效度和信度得以保证。考试成绩可以保留五年，学生可在此有效期内申请学校，避免了每年重复考试的各项耗费。此外，美国的研究生招生不惟成绩，学生的专业背景也被列入学校招录考生的考量范围。他们一般比较青睐那些多元化学科背景的学生。比如，在美国就不存在所谓的法学本科专业，他们的法学研究生都有着多学科背景，这样便于学生以更宽广的视角去看待专业问题。

日本的研究生入学不存在所谓统一的标准化考试，其入学考试充分地尊重学校的自主权，一般根据各个学科的特色由学科组成员命题，通常情况下包含了外语水平测试（包括笔试和口试）、专业领域知识的测试，最后由导师组成员组织面试本学科的考生。就外语水平测试而言，不同的学校一般不同，常见的形式是学科组老师在本学科领域的专业学术期刊中摘录一部分，然后对文章进行笔译，笔译完成后，再由导师组织学生进行专业口语测试，一般涉及专业术语和普通交流两个部分。该考试希望借助此种办法促使学生掌握学科的研究现状与前沿动态，进行最简单的外文文献搜集及相关资料整合。东京大学法学和政治学研究方向学生入学，外语可从英语、法语和德语中任选一门，报考中国法（亚洲政治）、俄罗斯法（俄罗斯政治）和西班牙法（拉丁美洲法）等方向的考生，还可以选择汉语、俄语或西班牙语。以英语试题为例，日本研究生入学考试涉及到法律论文的阅读和翻译（英译日、日译英），试题全部为主观性题目。在专业知识的考察方面，主要侧重于专业基础知识和科学研究的基本方法。理科类学生通常是通过实验或者具体的操作，而文科的研究生一般是通过撰写论文的形式进行。应试者在考试所列的科目中可以任选其一作为自己的测试科目，当然所选择的科目必须与所报考的方向一致或密切相关。笔试合格则可进入下一轮面试，通常而言面试的主考官是学生自己未来的导师，一般会要求学生简要介绍自己的研究领域，然后再由导师随机抽取其中的关键部分进行提问，学生即兴回答。当然，整个面试的过程其目的在于加深导师对于学生兴趣点的把握，此外还用于测试学生专业知识的储备情况、表达的流畅程度、逻辑严密程度、思维活跃程度等多个方面。

中国的研究生招生一般是考察学生的专业知识，而学生的知识结构多元化问题则长期被忽视。此外，对研究生未来的研究潜力方面的考察也不够重视；对学生综合能力的考察也由于缺乏一套行之有效的评价标准，常常流于形式。而这种仅仅注重专业知识的应试类型的选拔人才机制，很容易埋没抻那些研究视野宽广但不擅长应试教育的学生。值得一提的是，在学生选择导师机制上也缺乏双向选择机制，很多情况下变成了导师单项选择学生，这严重异化了导师与学生双项选择本该具有的择优选拔、双向互动、互为推动的动态选择机制。因而，很容易引发应试能力强而研究能力欠缺的学生充斥着研究生队伍，这样既不利于导师对研究生的进一步培养，也违背了国家通过研究生考试选拔优秀人才的出发点。

五 美国、日本、中国三国研究生招生录取制度的差异

美国的研究生录取标准，不仅关注GRE的考试成绩，还关注众多要素，并非将考试看作唯一标准。比如，除注重报考考生GRE的考试成绩外（美国不划定最低合格成绩，由各个学校根据自己学校的生源质量以及学科定位自由裁量），还需参照学生本科成绩的绩点，学生参与社会实践活动情况，学生的动手能力，个人推荐材料中的自我评价，学生所提供的研究计划和推荐专家的评价等众多要素来决定该考生是否被录取。此外，据有关资料了解到，194所开展研究生教育计划的院校1978-1979年度工程类研究生招生相关信息的汇总，包括指导教师、入学要求、提供材料、学位要求、计划特征等，入学要求学生提供GRE成绩和本科学习成绩，并有一定的绩点分数要求，推荐报告必须填写若干表格，包括对学生多方面表现的评价。由此可知，美国的研究生录取所采用的是综合评断的标准，更加注重考察学生的综合研究潜质，这样便于发掘具有研究潜质的优秀人才。仅凭一次考试很难全面评价个人的研究潜力，只有综合这些多样化来源的材料才尽可能全面了解学生的综合素质，从而帮助国家选拔最优秀的人才投入到科研队伍中。此外，美国大学的研究生院仅仅对考生报考资格进行合规性审核，考生录取与否主要取决于研究生导师所在院系的教师联合会。综上所述，我们不难发现美国的录取采用的是多元化与全面化的标准，在整个录取标准中要通过价值衡量的办法选择优秀人才，从而推动美国研究生教育质量的蓬勃发展。

日本完全实行大学自治，大学各学部所属的研究科委员会有权最终定夺本校的研究生招生录取，录取标准和录取结果统统由他们决定。就日本而言，在研究生招生中不仅注重学生的考试成绩，还注重考察学生的研究潜力，其中很关键的一个要素便是考生从事论文研究以及科学实验的能力。除了这两个重要标准之外，还会参考一些如考生本科阶段的成绩表、报名调查表、入学志愿表和健康诊断书等材料。通常情况下，考生在报考研究生时要提交一份自己拟研究领域的计划书，通过此计划书导师一方面可以进一步测评学生的研究兴趣和研究动机，另一方面还能够考察考生的思维清晰度、研究计划可行性和研究潜能等。与中国类似，日本也存在所谓的定向培养与委托培养研究生，不过这种类型的研究生通常仅仅参加面试，由导师判断其实际经验以及培养潜力，而不需要进行笔试阶段的测试，如果面试合格的话，即取得入学资格。

中国研究生考试录取坚持德、智、体全面发展的标准，贯彻“择优录取、确保质量、宁缺勿滥”的原则，经过初试、复试、政审等环节，最终确定研究生的录取名单。一般情况下，中国研究生入学录取既要考察考生的专业理论功底和学习能力，还要考察其思想政治表现与身体健康状况，根据这两者的综合考察结果最终决定是否录取。当然，中国研究生录取是以考试（初试和复试的综合成绩）为主，此外，把平时参与社会活动以及各种表现作为重要的参考要素。委托培养、自筹经费研究生与国家计划内研究生在录取标准上没有太大区别，只是培养模式上有所差异。相较美国和日本的研究生考试录取更加注重研究生的研究潜质而言，中国则更加注重学生的考试成绩。因而，中国在研究生录取中对学生提交的材料不够重视，很多情况下流于形式，这就很可能导致系统地发掘优秀学生潜质的机制缺乏，更甚者不利于优秀人才的选拔。毕竟，研究生教育是一套不同于本科教育的培养模式，若还一味采用本科式的“一考定终身”的形式来选拔很不科学。此外，研究生精英教育的性质也决定了必须以考核研究生的潜能为主。所以，在制定研究生录取标准时要强调对考生综合能力的全面考察，不能以单一化的标准来选拔优秀人才。

六 美国、日本研究生招生制度改革对中国的启示

第一，必须进一步完善招考程序，从而促进研究生招生工作的规范化与法治化。美国和日本十分重视研究生招生制度程序的规范，而中国研究生招生中滥用职权点招、巧立名目扩招等不规范现象频繁出现。各个研究生单位也要遵循相关法律法规的规定，制定一套较为完备的研究生招生程序，从而从根本上推进研究生招生程序机制的良性运作，进而最大程度发掘优秀人才。

篇（8）

契约，一直以来为私法领域所垄断，自从19世纪后叶诉讼法学脱离私法学的支配而开始确立其理论时期时，学者们普遍不接受在诉讼法学领域的存在契约。[③]学者均是以诉讼的公法性为理由排斥契约在公法领域的存在。但目前更多的学者均对诉讼上存在契约持肯定说，认为诉讼上存在契约，使法律未予以明文规定的合意也并不当然禁止。[④]笔者当然是赞同肯定说，而且笔者同样认为，证据法上也存在契约。但笔者并非简单地从“诉讼法上存在契约”、“证据法属于诉讼法的分支”、所以“证据法上也存在契约”这样一个三段论得出来的结论。

契约，千百年来一直与人类相依为伴，但契约并非只存在于私法领域。在罗马法上，不仅私法上有契约的概念，公法和国际法上也有这个概念。优帝《学说汇纂》就把协议（Conventio）分为国际协议、公法协议和私法协议三种。[⑤]但承认公法领域也有契约，就会出现一个法律悖论：公法的规范不得由个人的协议变更，而契约属于私力范畴，承认公法领域也有契约，无异于承认“公法的规范可由个人的协议变更”。如何解释这一悖论，同样是证据契约不可逃避的问题。但去解释这一悖论就暗含这样的意思，即证据法是公法。笔者虽不完全认同证据法完全是公法，但问题终究是要解决的。到底什么是证据契约？证据契约的存在有何依据？它有什么效力？契约自由原则能否适用证据契约？证据契约在我国前景如何？

一、证据契约的概念

思维需要概念的支撑，尤其是对证据契约这样既熟悉又陌生的事物进行探讨。一般认为，证据契约有广义与狭义之分。狭义的证据契约是指有关诉讼中的事实确定方法的诉讼契约。广义上还包括变更举证责任分配原则的举证责任契约。此外，证据契约还单指为方便法官认定事实活动而订立的契约。狭义证据契约的典型例子有：自认契约、证据方法契约或证据限制契约、鉴定契约、确定各种证据方法和证明力的契约等。[⑥]“对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词的通常用法当作它的出发点。在对法的概念下定义时，我们必须从考察下述问题开始：一般称为‘法’的这些社会现象是否提供了使它们区别于其他同类社会现象的一个共同特征？这一特征在人的社会生活中是否重要到这样的程度，即可能成为有助于认识社会生活中各种概念的基础？”[⑦]因此，在笔者看来，对证据契约下定义与对法下定义一样，将表示证据契约概念的这个词的通常用法当作它的出发点，要体现“契约”这一共同现象，即在表述上一是应当体现契约的共性，二是应当突出证据契约的特性。

证据契约与私法上契约都属于契约，因而也具有契约最本质的特征：首先，证据契约的订立人是平等的诉讼主体，在诉讼中双方当事人的诉讼地位平等。其次，订立证据契约是出于自愿，当事人有选择订立或不订立证据契约的自由。再次，当事人之间达成证据契约时往往出于理性和功利的考虑。最后，却是最重要的一点，就是证据契约是当事人之间意思一致的合意，只有双方当事人意思表示一致时，才达成证据契约，产生一定的法律效果。但是，证据契约也不完全等同于私法上的契约，最明显的区别体现在私法契约的内容完全是实体性民事权利义务关系的变动；而证据契约的内容大多是民事主体对其所享有的程序性权利的自由处分和对程序性义务的自愿负担，这种处分和负担行为可能会对各民事主体之间实体性民事权利义务关系产生间接的影响。另一重要区别即在于证据契约产生的效果不同于私法上契约产生的效果，前者旨在产生诉讼法上效果，后者产生私法上效果。在德国，研究者一般将证据契约与举证责任契约相区分，Rosenberg即在定义上将两者区分开来。[⑧]笔者认为，严格说来，证据契约与举证责任契约应有所区别，但是否有区分的必要性则仍存疑问。将两者区分开来，其优点在何处亦难以言明，再加上我们已经习惯把举证责任理论放入证据法学理论体系，故本文不对这两种契约作区分，而是采广义证据契约概念，即包括举证责任契约。综上所述，笔者认为，证据契约即为平等的当事人之间就诉讼中的事实确定方法的旨在产生诉讼法上效果的合意，包括在事实不能证明时的责任承担的合意，即包含举证责任契约。

二、证据契约存在的依据及价值

（一）法理依据

契约的本质即合意，其得以存在的理论根基在于当事人的“意思自治”。证据契约作为“证据”和“契约”结合生成的词语，本身体现了私法精神对证据法的深远影响，同时也蕴涵了解决民事纠纷的程序法独特的价值。而证据法的“两栖性”亦为证据契约的存在提供了更广阔的空间。

1.私法精神在民事诉讼领域的扩张。私权的救济有赖于民事诉讼权利的行使，当事人将发生的纠纷诉诸法院，目的在于通过民事诉讼解决其纠纷，保护其合法权益。此时，纠纷的解决过程可以被看作是由民事诉讼法与民事实体法共同作用的“场”，因为一方面民事诉讼要依照民事诉讼程序法进行，另一方面法官必须依照民事实体法作出判决，缺少任何一面都会使民事诉讼陷入停滞。“民事诉讼从国家对公民来说，这是公法关系，但是，从民事诉讼所要解决的纠纷的内容来看，显然民事诉讼又具有私法性质的关系”。[⑨]因此，私法上的“意思自治”原则必然会延伸到带有私法性质的民事诉讼法领域。当事人作为实体法的权利主体，既然可以在实体法领域处分自己的实体权利，同样可以在民事诉讼领域自由处分自己的权利。这一自由体现在证据法上，则应尽可能地树立尊重合意的观点，法官在对案件事实进行自由心证时，应当尊重当事人对证据处理和选择的合意，当事人有权就证据事项达成证据契约。可见，证据契约一定程度上体现了私法自治精神向民诉讼领域的延伸。

2.程序主体性原则之体现。近代以来，程序主体性原则已为各国所公认。毫无疑问，当事人是其实体权利的主体。当事人将纠纷交由法院解决，形成“三角”结构，法官代表国家权力作为中立的第三方介入纠纷，但这并未改变当事人的主体地位。相反，实体上的主体地位转化成程序上的主体地位，当事人的主体地位在程序上应当得到充分尊重。依据程序主体性原理，在涉及当事人等利害关系人的利益、地位、责任或权利义务的审判程序中，应从程序上保障其有参与程序以影响裁判形成的程序主体权；而且，在裁判作成以前应保障其有能够适时、适式地提出资料、陈述意见或者进行辩论的机会；在未被赋予此项机会之情况下所收集的事实及证据，不得直接成为法院裁判的基础。[⑩]那么在程序设计上就应当充分考虑程序利用者――人的自主性、自觉性与选择性，赋予当事人广泛而充分的程序性权利，保证程序主体有充分地参与程序的机会。当事人作为一个自主的理性人，有权利也有能力在程序上作出选择，以满足其程序主体性之要求。而契约正好符合这一要求，契约的根源之一即选择，“没有选择，即使有了劳动的专业化和交换，对最简单的契约也没有意义。如果从契约的概念中去掉了选择，那么，世界上最好的契约当事人就不是人类，而是群居的昆虫，特别是蚂蚁了。”[11]当事人通过达成证据契约行使选择权参与程序，有了契约的权利，也就有了选择的权利，使其程序主体性得以充分体现。

3.证据法的“两栖性”为证据契约的存在提供了空间。不可否认，民事证据法由于涵括了法院调取证据、采信证据等一系列具有职权色彩的内容，因而在一定程度上具有公法性质。但道德与法的结合在公法领域亦为势所必然。事实上，民事证据法中关于当事人举证、质证、证据披露，自认等许多规则本身即带有强烈的私法色彩，并且，随着诉讼证据制度设计上当事人主义模式与职权主义模式的融合，当事人主义模式渐为人们所接受，使得这种“私法化”必将更为明显，因而以私法的理念和原则来约束当事人之间的证据法律关系亦为必要。此外，民事证据法虽被大多数人界定为程序法，但其中关于举证责任分配等许多内容不完全是程序法问题，而往往是在实体法即民法中作出规定，况且，民事证据并不完全用于诉讼和审判，它同时也用于指导和规范民事行为，确认和证明民事法律关系的产生、变更和消灭，保护民事权利和避免民事纠纷。也就是说，证据问题离开诉讼也会发生，也正因如此，我国亦有部分学者提出可将民事证据置于民法典中来规定。[12]因此，证据法的内容不全为公法，总有那么一部分公益色彩不那么浓厚的“任意规定”。当事人通过证据契约处分自己的“私”权利，即使违反了“任意规定”，如果对方当事人并不提出异议，就没有必要视为无效，因为这反而有利于诉讼程序的稳定与经济。

（二）诉讼模式基础

在民事诉讼领域，向来存在职权主义诉讼民当事人主义诉讼模式之争，由于两种模式之间的某些差异带有根本性，这就使得某些具体诉讼制度的存在与适用实际上成为诉讼模式选择的结果。证据契约也不例外，其制度的生存依赖于诉讼模式基础，那就是当事人主义诉讼模式。所谓当事人主义诉讼模式，一是指民事诉讼程序的启动、继续依赖于当事人，法院或法官不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序，二是法院或法官裁判所依赖的证据资料只能依赖于当事人，作为法院判断的对象的主张来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外主动收集证据。而当事人主义的核心和基调是辩论主义原则和处分原则。依照大陆法系的民事诉讼理论，辩论主义是指认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出，否则不能作为法院裁判的根据，即“当事者以什么样的事实作为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不存在，都属于当事人意思自治领域”。[13]而处分原则作为当事人主义的另一重要表现，包括：一是诉讼只能根据当事人的申请开始；二是当事人决定审理对象的内容和范围，而且对于诉讼标的的变更，当事人也有决定权；三是诉讼可以基于当事人意思而终结。其中，“当事人对作为裁判基础的案件事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。当事人对诉讼资料的处分表现在：当事人没有在特定阶段和场合（辩论过程中）提出来的案件事实，裁判者不能作为判案的依据”。[14]这说明，在对诉讼资料的处分上，处分原则与辩论主义原则不谋而合。

当事人主义诉讼模式集中体现了民事诉讼领域的意思自治；而证据契约作为反映私法自治精神的具体形式，也是意思自治原则在民事诉讼领域的体现。因而，对当事人主义诉讼模式辩论主义原则与处分原则的承认与尊重必然意味着对证据契约这一民事行为方式的肯定。由此可以得出结论，证据契约与当事人主义诉讼模式在制度上存在契合，而当事人主义诉讼模式也正是证据契约制度得以建立和发展的诉讼模式基础。在职权主义诉讼模式下，法院有全面调查取证的权力，可以在辩论程序之外寻求定案的依据，辩论主义和处分原则对法院没有约束力，因此在职权主义诉讼模式下讨论证据契约既缺乏法理依据，也无实际意义。

无论是英美法系还是大陆法系，都是当事人主义的诉讼模式。[15]这为证据契约制度在两大法系的发展奠定了制度基础，但证据契约的提法只存在于大陆法系，英美法系尽管在司法实践中存在当事人间的证据“合意”，却不使用证据契约这一提法。

（三）价值

笔者认为，证据契约存在以下价值：

1.有利于实现实体公正和程序公正。“契约即公正”[16]。根据当事人之间的证据契约认定案件事实解决纠纷，不仅是符合实体正义而且是符合程序正义的。“当某人就他人事务做出决定时，可能存在某种不公正。但当他就自己的事务做决定时，则决不可能存在任何不公正。”[17]当事人承认对方当事人提出的证据事实，在局外人看来或许是不公正的，但作为一个理性人的选择，其意图并非局外人所知晓。因此，自由订立证据契约就意味着正义。

2.提高诉讼效率，降低诉讼成本。案件事实毕竟是过去的事实，是独一无二的，想象或模拟的重建都不能确切的重现过去。[18]证明案件事实需要证据来证明，而人的诉讼能力又是有限的，搜集证据往往是一个艰辛的过程，使得诉讼周期变得越来越长。长时间诉讼不仅使当事人争议的利益得不到实现，反而增加了当事人讼累。而证据契约能够便捷诉讼，比如双方达成自认的契约，免除了对方当事人的举证责任，这样，原本必须进行的当事人举证、法院调查证据、质证、认证等环节被简化，从而在很大程度上减少了证明的环节和费用，缩短了诉讼的周期，降低了当事人和人民法院在时间、人力、物力、财力等方面的成本支出，同时也提高了诉讼效率。

3.有利于限制法官恣意，弥补立法缺陷。证据契约充分凸现了当事人的程序主体地位，是个体自主决定自己命运的行为载体，通过自主决定的形式，主体的自由得到张扬。证据契约对法官的制约作用，亦可以促使法官充分尊重当事人的意思自治，制约法官恣意。“法律不能完备无遗，不能写定一切细节”[19]，法律固有的缺陷使得立法追求的理想难以实现。通过双方达成证据契约，对相关的可支配事项达成合意，制定子规则，不仅满足当事人的权利需要，在客观上也弥补了立法的不足。

三、证据契约的性质与效力

（一）性质

证据契约的法律性质，则与其概念的界定密切相关。因若将证据契约以最广义方式理解，则实体法性质之确认契约亦为证据契约，但一般将他们区分，并不视为同一。[20]与之相似的诉讼契约的性质，存有争议，目前有“诉讼行为说”、“私法行为说”、“折中说”等，而“折中说”又包含两种相对立的观点：“两行为并存说”和“一行为两性质说”。[21]而对证据契约的性质，理论上争议似乎不大，一般认为是诉讼行为之一种。台湾学者邱联恭与陈计男即持此观点[22]。但台湾有学者认为：“有效之证据契约既发生诉讼法上之效果，自系诉讼契约之一种。”[23]尽管其结论可能是正确的，但以其产生的法律效果来判断一个行为的性质，似乎有悖逻辑。因为正确的逻辑应该是性质（因）决定效果（果），以效果作为标准判决一种行为的性质就颠倒了逻辑（结果决定原因）。笔者认为，应以合意的内容为基准、兼考虑目的来判断证据契约的性质。证据契约是有关诉讼中的事实确定方法的合意，目的是影响法官在选择使用证据材料，以产生诉讼法上的效果，没有涉及私法上权利义务的设定和分配。因此，证据契约属于纯粹的诉讼行为。

（二）效力

证据契约的效力，是指当事人之间达成的证据契约对当事人及法院产生的拘束力。表现在两方面：

1.对当事人的拘束力。证据契约既为当事人双方的合意，当事人就应当遵守合意。如双方当事人在契约中约定举证期限，超过期限向法院所提交的证据即无效。当一方当事人违约，另一方当事人有权提出异议。至于当事人违反证据契约义务应当承担的法律后果，笔者认为这已属消极责任，即法院应当依据合法有效的证据契约确认违约行为不发生诉讼法上的效果。

2.对法院的拘束力。根据私法中的契约相对性原则，只有契约当事人才受契约约束，也只有契约当事人才能享受基于契约所产生的权利并承担根据契约产生的义务。[24]证据契约也只有在当事人之间发生效力，对一般的第三人皆无约束力。但证据契约的目的在于发生诉讼法上的效果，如果只对当事人有约束力，无法解释证据契约何以产生诉讼法上的效果。因此证据契约的要达到目的，还依赖于一个不可或缺的条件：法院对证据契约的确认。也即，尽管证据契约一经成立，没有必要向法院申请批准即在当事人之间发生效力，但若要产生诉讼法上的效果，仍需要法院的参与。但其对法院产生拘束力的法理依据何在？

如前所述，证据契约的诉讼模式基础是当事人主义诉讼模式，而当事人主义诉讼模式的主要体现之一即辩论主义原则。依据辩论主义，法院应当受当事人主张和举证的约束。辩论主义也反映了以私权自治为基础的诉讼中的自由主义和个人主义，这与证据契约所体现的精神是一致的。因此，基于辩论主义原则，证据契约对法院有拘束力，法院必须尊重当事人的合意。如果法院违反了当事人的合意，将可能成为上级法院撤销判决的理由。

但是，证据契约产生效力的前提是必须合法，包括形式合法与实质合法两方面。一是形式要合法。证据契约的形成主体必须是有完全民事行为能力的当事人、无民事行为能力当事人的法定人、经特别授权的委托诉讼人，并且合意的内容都应当以当事人的名义承担后果。必须是自愿订立证据契约，在欺诈、胁迫等情形下订立的证据契约当事人有权撤销。二是内容要合法。以损害国家、集体和第三人合法利益为目的订立的证据契约无效，限制法官自由心证的证据契约无效，如双方约定某一证据的证明力低于另外一个证据。但在有关证据的合意并不侵犯自由心证主义的领域，而当认为是可以采纳辩论主义时，则不认为其已对自由心证侵害，因此并不否定其效果。[25]

四、证据契约自由及其限制[26]

“所有权绝对、过错责任和契约自由为近代私法的三大原则，而契约自由又是私法自治（意思自治）的核心部分。”[27]既然证据契约是私法自治在私法领域向公法领域延伸的结果，作为私法自治核心部分的契约自由原则是否适用证据契约？

（一）证据契约自由原则

所谓契约自由原则，其实质是契约的成立以当事人的合意为必要，包括缔约与否自由、确定契约内容自由及缔约方式自由。其中，缔约与否自由包含是否缔约自由与选择契约相对人自由。契约自由原则是否适用于证据契约，“有谓诉讼行为原则上不适用契约自由之原则，帮不得订立证据契约者，有谓当事人之私权既得任意处分，自得订立证据契约以为约束”[28]，因此在理论上存在争议。笔者认为，证据契约符合契约的本质特征，而且从证据契约的缔约过程到缔约内容看，证据契约也应适用契约自由原则。证据契约的缔约主体是平等的诉讼当事人，订立证据契约是出于自愿，而且往往是出于理性和功利的考虑，当事人可以选择缔结证据契约的方式，如书面或口头方式,当事人有权在法律允许范围内选择证据契约的内容。因此，证据契约与私法上的契约一样适用契约自由原则，在表述上就是“证据契约自由”原则。证据契约由当事人自主缔结，法官不得随意干涉。

然而，证据契约毕竟不同于私法上的契约，尤其是在内容与效果两方面有很大不同。若证据契约完全自由，则有可能造成以下后果：

1.证据契约适用的泛化会抹煞民事诉讼制度固有的本质特征。民事诉讼制度作为民事经济纠纷的解决机制不同于其它民事纠纷解决本质属性就在于国家公权力的介入。对证据的收集、保全、提出、质证、认证等法律都有一系列的规定，因此证据制度中的许多设置具有相当程度上非选择性，如关于证据的审核认定的规定，须由法官依据民事诉讼程序，全面、客观的审核证据，依据法律规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。而证据契约的理念是当事人的意思自治，在一定程度上与民事诉讼制度或证据制度的非选择性冲突，其本身与民事诉讼制度的公法性质存在紧张关系。若不恰当处理两者关系，任由证据契约自由原则泛化，则会抹煞民事诉讼制度固有的本质特征。

2.证据契约达成的基础有时并不可靠，可能沦为强势当事人实现不法目的的工具。契约达成的前提是双方当事人真实意思的一致，只有建立在平等与合意的基础上的契约才是合法有效的。因此，契约自由建立的理论前提是主体平等。然而这一主体平等并非就是现实的平等，其忽略个体固有的经济上的、政治上的、知识结构上的区别，是一种抽象的平等。这样抽象的平等在现实中不免带有神化色彩，实际上，即使在古典契约理论建立之初个体间的不平等就是存在的，“古典的‘契约自由’概念甚至从一开始便存在着某些严重的缺陷。”[29]私法上契约自由的缺陷在证据契约中同样存在，当事人在缔结证据契约时很难真正实现地位平等与信息对称。尤其是证据运用的技巧性相当强，当事人能否在平等的地位把握缔约时的尺度不无疑问。因而往往会存在一方当事人利用自身经济或信息上优势，诱使、欺骗甚至强迫对方当事人签订证据契约的情况，从而导致意思表示不真实。并且证据契约呈现法院面前时是以书面或口头为表现形式的，很难从契约的形式或内容本身去判断证据契约是否为当事人真实意思的表示。证据契约固有的缺陷，必然导致现实当中出现以形式平等掩盖实质内容不平等的情况，沦为强势当事人一方欺骗法院、不正当影响诉讼程序和实现不法目的的工具的有效手段。这样缔结的证据契约背离了证据契约制度的初衷，可能妨碍案件公正审判。

3.证据契约系当事人主义下的双方法律行为，为诉讼欺诈提供可能。当事人主义要求法院裁判所依赖的证据资料只能来源于当事人，作为法院判断的对象的主张来源于当事人，法院不能在当事人指明的证据范围以外主动收集证据。证据契约在是当事人主义下的双方法律行为，法院必须尊重当事人双方的合意。法院对当事人缔结的证据契约考察的重点一般只是契约内容中权利的可处分性问题，以及该合意处分行为是否系双方真实之意思表示。对于后一点，意图串通的当事人双方自然不会主张其意思表示不真实；而前者在大多情形下当事人对契约内容是有处分权的，其欺诈意图难以为法院所察觉。这就为诉讼欺诈留下了缺口。如果说，“诉讼欺诈的发生，在一定意义上说，就是辩论主义所要付出的代价”[30]，那么在一定意义上也是证据契约制度所要付出的代价。

（二）证据契约限制

一项美好的制度在某些方面的缺陷往往让我们陷入两难的境地。证据契约制度作为符合市场经济下意思自治原则的颇具浪漫主义色彩的事物，也同样存在固有的缺陷。这本身的局限性使得对证据契约进行适当限制成为必需。从前文的分析来看，可以从以下几个方面来实现对证据契约的限制。

1.通过立法限制证据契约的适用范围，以避免证据契约适用的泛化。立法应当从社会公共利益出发，妥善协调民事诉讼制度本身所固有的公法性与证据契约的关系，证据法的“两栖性”应当为证据契约留下缔约空间，把个人可以自由处分的权利――包括程序权利和实体权利赋予当事人，努力平衡当事人诉讼权利与国家公共利益之间的关系。因此，在完善我国民事诉讼当事人诉讼权利体系的过程，证据契约的适用范围应当被限定在当事人权利体系内容之中，并随着该权利体系的变化而做出调整。

2.对于证据契约可能被强势一方当事人所利用的情况，可以从以下几个方面考虑对证据契约进行规制。一方面，借鉴私法契约救济的规定，赋予弱势一方当事人以请求救济的权利，同时对证据契约的意思瑕疵进行救济。这主要通过当事人向法院请求确认己方受胁迫缔结的证据契约无效，或请求法院撤销、变更在欺诈情形下所订立的证据契约。在缔约过程中意思表示有瑕疵的证据契约，也应当赋予当事人请求救济的权利，如允许自认契约的一方当事人撤回契约中约定的不真实且存在重大误解的自认。但救济需要满足三个条件：第一，需由当事人提出申请并承担举证责任，这样可以减少和防止当事人滥用救济权利；第二，应当在合理期限内提出，以免拖延诉讼和危及程序安定；第三，提出救济申请的当事人一方不存在过错。另一方面，法官要行使释明权[31]，主动审查证据契约的内容是否公平合法。现代的诉讼程序复杂冗长，没有经过专业训练的一般当事人难以胜任诉讼，尽管存在律师帮助，当事人也并不一定能够完全理解证据契约后果。因此，通过法官行使释明权，将证据契约的内容和其所将要引发的法律后果向当事人予以说明，协助当事人双方实现平等沟通与对话，使双方当事人信息得以对称，并使弱势一方有机会与对方进一步协商以变更或解除证据契约所确定之内容。

3.针对证据契约带来诉讼欺诈的可能，一方面应当适当强化法院的监督职能，在一定范围内对当事人的处分权进行限制，尤其是对涉及公益性很强的诉讼案件，法院应该依职权收集证据，彻底查清诉讼案件的事实。另一方面应赋予受诈害人一定的救济权。通过证据契约达到诉讼欺诈的目的后，其后果往往是对第三人造成损害，但这种损害在诉讼结束前可能不会表现出来。因此第三人应当得到就该证据契约向法院提出异议、申请变更或撤销的权利，以维护自身合法权益，如果诉讼已经结束的，第三人有权利据此对串通的双方当事人提起民事诉讼。也有学者建议设立诉讼通报制度来防范诉讼欺诈。[32]

对证据契约进行适当限制，并不破坏证据契约自由。相反，这更有利于保护证据契约自由，防止证据契约非当化。

五、展望：证据契约在我国的前景

尽管我国没有明文规定证据契约制度，但在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）中证据契约中的相当一部分内容已经得到承认。如举证期限契约[33]、选择鉴定契约[34]、证据交换契约[35]、自认契约[36]等。但这些规定的“契约”并非真正意义上的证据契约，受到法院的过多干预，如双方当事人对举证期限的约定必须“经人民法院认可”但什么情况认可什么情况不认可又缺乏相关规定，随意性太强。这在一定程度上限制了“证据契约”。

证据契约体现当事人的程序主体地位，是私法自治在公法领域的延伸，同时又可以彰显程序公正，促进实体公正，还可以节约诉讼成本，提高诉讼效率。这些优点于当事人于法院，无疑都有巨大的吸引力。再加上证据契约符合市场经济体制下的自由、平等、理性、功利的理念，是否在我国建立证据契约制度可以说是我国的法律是否适应社会发展的内在规律、是否能够跟上时代的步伐的判断标准之一。但盲目移植所谓先进、符合时代步伐的法律制度无疑是危险的，任何一种先进法律制度脱离了它赖以生存的制度基础就成了落后的法律制度，正所谓“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”。因此，如果我们不具备证据制度所赖以发展的制度环境基础，移植过来也会造成“水土不服”。那么分析我国相关制度环境，看我国是否适合建立证据契约制度就很有必要了。

（一）本土条件分析

1.公民权利观念淡薄

权利观念是指特定的社会成员对权利的认知、主张和要求。改革开放以来，我国公民的权利观念有所提高，公民的权利意识大大增强了。但就整体来看，我国公民的权利观念仍远远落后于现代法治建设进程的要求，制约着我国法治化的进程。这突出表现为：[37]（1）权力至上。公民习惯于服从权力，而不习惯、甚至不敢用法律来维护自己的利益。（2）重情义、轻权利。几千年来，人们习惯于用情感、伦理、道德来调节人与人之间的关系，对于通过法律来调节人际关系的做法不屑一顾。人们憧憬“和谐”，讲求“仁爱”，反映到法律领域就是“无讼”的心态。孔子曰:“听讼，合犹人也。必也使无讼乎！”[38]即争讼是社会的一种恶和不道德行为，无讼的社会才是理想中的和平世界。尽管现在越来越多的人已经不再把打官事看作不光彩的事情，但“情为上”、“和为贵”的“无讼”传统观念仍然具有一定影响。（3）对于权利，没有主动追求，只知被动承受。在西方的历史上，人们根据利益和意志自由的需要，向政府提出自己的要求。例如在美国，有以要求黑人权利为特征的“民权运动”，有妇女要求权利的“女权运动”，这些要求得到政府法律认可，便成为一种法定权利，自然权利变成法定权利往往是人们主动要求的结果。但在我国，改革开放以来，鉴于期间无视权利践踏权利的痛苦经历，人们曾经呼唤民主和法制，这些呼唤固然对于改革开放以来我国的民主法制建设起到了推动作用，但人们始终没有形成主动追求权利的习惯。形成权利观念淡薄的原因有多方面，如民众素质不高，法律文化意识缺乏；也因为受“无讼”传统影响至深；还因为长期计划经济体制下经济主体的一元化限制了权利观念的成长。

证据契约是当事人对自己的权益作出理性和积极选择的表现，需要双方当事人的积极参与与处分，而公民权利观念的淡薄与“厌讼”的心态自然是和证据契约的理念、制度格格不入的。因此，提高公民权利观念成了建立证据契约制度的必要前提。

2.职权主义诉讼模式

我国现行民事诉讼法与《民事诉讼法》（试行）相比有一个比较显著特点，即民事诉讼程序中法院职权干预的弱化以及相应的当事人处分权的强化。但“从民事诉讼基本模式的角度看，现行民事诉讼体制依然属于职权主义类型。”[39]具体表现在：第一，各具体的诉讼程序的开始、进行和终结，法院具有主动性和决定性。当事人虽然是平等的诉讼主体，但实际上他们在诉讼中的能动作用受到很大遏制，很多重要程序如保全程序、执行程序的启动与否仍可由法院决定，法院可以在当事人没有申请的情况下启动这些程序。

第二，法院可以在当事人负举证责任的同时，依职权积极主动地收集证据，并将此作为认定案件事实的根据。尽管新民诉法已将试行民诉法中规定的“全面、客观地惧和调查证据”，改为“全面客观地审查核实证据”，但同时又规定“法院认为审理案件需要的证据，法院应当调查收集”，为法院独立收集证据留下了自由裁量权。[40]法院在作裁判时，往往对当事人依举证责任提供的证据不予考虑，而完全将自己独立收集来的证据作为裁判的根据，表现出明显的职权干预性。

第三，法官主宰整个庭审进程，当事人处在消极、被动的地位。在法庭审判中，法官控制、指挥诉讼，当事人彼此间的对抗作用受到很大的遏制。法官甚至可以打断当事人辩论。

由此可见，我国的民事诉讼属于职权主义诉讼模式。在此模式下，就不存在体现当事人主义诉讼模式核心的“约束性”辩论主义原则与处分原则。尽管我国现行民事诉讼法规定了辩论原则和处分原则，但与当事人主义诉讼模式下的辩论主义与处分原则相去甚远。现行法所规定的辩论原则仅仅是肯定了使人“有辩论的权利”，但这种辩论权的行使不会带来任何法律上的制约效果，以至于辩论原则实际上成为一种非约束性或非实质性原则，因此有学者将这种形式上的辩论原则称为“非约束性辩论原则”[41]。同样，我国民事诉讼法虽然规定了当事人“有权”处分自己的民事权利和诉讼权利，但却没有规定相应的法律后果，因而其处分行为对人民法院往往并没有约束力，人民法院完全可以置其于不顾并基于其他各种理由而对案件作出处理，相比当事人主义诉讼模式下的处分原则，我们的处分原则可以称之为“非约束性处分原则”。[42]

这就成为建立证据契约制度的基础。我们在职权主义诉讼模式下不仅无法移植证据契约制度，连目前已经具有的类似于证据契约的相关规定也难以贯彻实施。最典型的即为在最高人民法院若干司法解释里规定的自认制度，笔者认为显然是不符合我国的职权主义诉讼模式的。自认制度建立的基础是约束性辩论主义原则，是法院对案件事实的非职权探知，而我国职权主义诉讼模式显然不符合自认制度所要求的体制环境。同理，在没有完全实现模式转换之前，将证据契约制度移植到我国便会“水土不服”，在实践中无法正常运行，成为好看不好用的“摆设”。

（二）时展的要求：两个基本作业

如上所述，我国现有的条件是不符合证据契约制度需求的。证据契约的实现需要诉讼主体在权利观念的驱使下积极参与与处分，我国公民权利观念淡薄成为建立证据契约制度的首要障碍。同时证据契约制度与当事人主义诉讼模式具有深刻的内在联系，而我国是职权主义诉讼模式，使得证据契约制度建立缺乏体制基础。因此，如果要在我国建立证据契约制度，至少必须完成两个基本作业：

第一，加大法治宣传与教育力度，提高公民素质，加强公民权利观念。民众的权利观念对证据契约制度的实现具有重要意义。在证据契约制度中，当事人是程序主体，当事人的这种程序主体意识推动着其对诉讼程序的积极参与，并在诉讼过程中积极处分自己的诉讼权利，在恰当的时候缔结证据契约。而程序主体意识来源于权利观念的形成与加强，权利观念不仅包括法定权利观念还包括应有权利观念。前者是指公民能够充分认识并维护自己享有的法定权利，后者是公民依据现存的社会物质生活条件而产生的，但尚未为法律所确定的权利的观念要求，并能够在诉讼中得到满足的权利观念。然而，受我国历史文化传统的影响，民利观念先天不足。因此，加大法治宣传教育力度，加强公民权利观念是证据契约得以实现的前提。契约观念在一定程度上就是权利观念的反应，权利观念是证据契约得以构建的文化基础与心理基础。证据契约的实现离不开诉讼主体权利观念的驱动，权利观念越强，驱动越大，权利观念越弱，驱动越小。但权利观念的驱动功能又要受到多方面限制，如公民思想、道德及文化素质不高，就会妨碍程序主体意识的形成，从而公民权利观念对证据契约的驱动功能就会削弱，证据契约的实现就会受到制约。因此提高权利观念的前提是必须提高公民素质，使全体公民正确认识个人与社会、社会与国家的辩证关系，从而加强公民正确的权利观念，在诉讼中确立理性价值追求与选择，实现个人、国家和社会利益的平衡。

可见，在推进证据契约的过程中，必须加大法治宣传与教育力度，提高公民素质，克服传统思想，使公民树立牢固的权利观念、权利本位意识和自由平等精神，进而形成体现自由、平等、选择与理性正义价值观，提高公民参诉意识与能力，使公民真正成为程序的主体，能充分理解并运用证据契约这一有效手段解决纠纷维护权益。

第二，转换民事诉讼模式。在我国，民事诉讼职权主义诉讼模式的缺陷越来越为学者所批判，不少学者都意识到，无论是从民事审判方式改革、建立适应市场经济发展需要的民事诉讼机制方面看，还是从立法、理论上完善我国民事诉讼制度方面看，民事诉讼模式的转换或调整都势在必行。但在选择适用何种诉讼模式上则存在争议。有“激进”的，认为应该对我国民事诉讼结构进行全方位的改革，直接引入当事人主义诉讼模式；也有稍微不那么“激进”但也前卫的建议在我国建立亚当事人主义诉讼模式；还有“保守”的学者认为引进当事人主义诉讼模式不符合我国国情，对诉讼模式的改革只能在原有基础上进行微调。笔者认为，民事诉讼模式的问题是个基本问题，不仅是制约证据契约制度能否实现的关键，更是关系到证据制度改革、民事审判方式改革等若干重大理论与实践问题。从理论上探讨民事诉讼模式问题，并结合证据契约作出正确选择，是基本作业的要求。

主张转换民事诉讼模式必然要涉及的一个问题是为什么要转换的问题，这个问题的答案就在于现有的职权主义诉讼模式本身。这一模式的弊端在实践中已经充分显现。在职权主义诉讼模式下裁判者可以依职权独立收集和提出证据，而不受当事人主张范围的限制，使当事人的辩论流于形式，造成“辩论原则”“空洞化”。职权主义模式还使民事诉讼这一解决平等主体间争议的性质不相适应。平等的落脚点在于当事人的意思自治，民事诉讼作为解决平等主体之间纠纷的一种方式，理应保障当事人意思自治，但职权探知对当事人处分权的过多干预使当事人的意思自治权利丧失殆尽。辩论主义与处分权的“非约束性”，又反过来造成职权主义诉讼程序裁判者不中立，挫伤当事人参与诉讼的积极性，使当事人在诉讼中沦为客体，显然这样的程序难以正义。而这都是与证据契约制度琴瑟不合，证据契约制度难以在职权主义模式下建立起来。因此，笔者建议应当选择建立当事人主义诉讼模式。因为从证据契约的角度出发：

首先，证据契约要求法官对当事人诉讼权利包括处分权与辩论权的尊重与约束，这个要求只有在当事人主义模式下才能实现。在当事人主义诉讼模式下，自由表达自己的思想与观念，自由处分合法权利，使双方当事人在对抗中推动诉讼向前发展，能够在对抗中寻求契合并约束法官。当事人在此模式下的程序主体地位更加彰显，双方的积极性和主观能动性也被充分调动起来。这与证据契约制度要求的当事人具有充分主观能动性一致。同时当事人主义下的约束性辩论原则与处分原则使证据契约的建立才具有意义。

其次，证据契约反映的私权自治精神要求树立起当事人平等、当事人主体地位的理念，这也是与当事人主义一致。在职权主义下法官主导诉讼程序，而当事人则处于被动和相对消极的地位。这与程序主体性原理相悖。而当事人主义诉讼模式下，双方当事人是诉讼的主角，程序的控制权在于当事人，当事人在程序中能够积极充分地参与程序，程序的发生、变更、消灭以及证据的提供等均由双方当事人主动进行，法官中立并不偏袒任何一方当事人。这样的诉讼程序对当事人来说显得更具有民主性，这也符合证据契约内在的意思自治理念。

但需要说明的是当事人主义诉讼模式实际上还分为英美式的当事人主义诉讼模式和大陆式的当事人主义诉讼模式。考虑到证据契约与法官职权有紧密联系，即证据契约还需要发挥法官的职权作用，由法官行使释明权，以及主动审查证据契约的合法性，防止证据契约非正当化，因此笔者主张建立大陆式的当事人主义诉讼模式。但笔者主张建立证据契约制度并非片面主张诉讼程序的进行完全由当事人主导而使我国民事诉讼模式投向古典程序自由主义的怀抱，[43]因而笔者建议选择大陆式的当事人主义诉讼模式。这一方面是因为我国民事诉讼体制从形式结构上与大陆法系民事诉讼体制有源缘关系，而且我国现行的法律术语、理论规范与大陆法系更为亲近，而且当事人主义诉讼模式对一国的文化形态也有要求，大陆式的当事人主义诉讼模式更适合我国的文化形态，对我国无根本性排斥。[44]英美式的当事人主义可能更关注程序正义，大陆式的当事人主义下法官职权的适当运用使得在追求程序正义时更有利于实体正义与效益。因此，选择大陆式的当事人主义，从而以这一模式为基点构建与社会主义市场经济体制相适应，与民事诉讼的特性相一致的诉讼模式，使我国民事诉讼体制成为具有充分实现程序正义与实体正义，凸现诉讼民主的诉讼制度，不仅可以在约束性辩论原则与处分原则下建立起真正的当事人举证责任制度，从而为证据契约制度的建立提供诉讼模式基础，还与证据契约中要求发挥法官作用相一致。

虽然从我们目前的条件来看我国还不适合建立证据契约制度，但这并不是说我们一点有利条件也没有。如，“无讼”传统观念在一定程度上影响当事人权利观念的形成，但另一方面“无讼”观念下“和为贵”的思想又存在有利于证据契约制度建立的方面。因为证据契约本身要求处于对抗的当事人能够心平气和地谈判，达成证据合意。而“和为贵”的思想无疑有利于当事人从长远利益考虑，为免挫伤今后的长久关系而在诉讼中“得不偿失”，使当事人更愿意通过证据契约和和气气地协商达到证据上的合意，既有助于纠纷解决，又不至于挫伤今后长远利益，使当事人在诉讼后仍能够继续较好地维持原有的关系。又如，职权主义诉讼模式并不适合建立证据契约制度，但我们可以利用原职权主义法官职权探知的特点，在转换诉讼模式时保留小部分的法官依职权探知的权利，通过法官对证据契约进行主动审查，排除无效的证据契约，防止证据契约非正当化。

六、余言

综上所述，证据契约制度是私权自治原则在公法领域的延伸，有充分的存在依据。其反应了市场经济下私权自治的内在要求，满足民事诉讼当事人程序主体性的需要，迎合社会转型推动民事诉讼体制转型后的制度改革方向。但由于多方面原因，我国目前还不具备建立证据契约制度的条件，而证据契约制度的建立也需要其他领域或制度改革的配合才能实现。其中两个基本作业即公民正确积极权利观念的树立与民事诉讼模式的转换。笔者在此提出这两个基本作业并非只是为了建立一个证据契约制度就对民事诉讼制度作出那么巨大的改革提议，而是这两项基本作业本身就是时展的需要。如权利观念的树立，本身就是社会主义市场经济的内在要求。社会主义市场经济是充分发挥市场在社会资源配置中的基础的社会经济形态，在这种经济形态上所形成的法律价值体系必然以理性、公正和权利作为其基本精神要素。如果没有社会主体的自由创造精神，没有社会主体的现代平等意识，没有理性自律精神和对利益的不懈追求，充满生机和活力的社会主义市场经济体制就无法建成。树立正确积极的权利观念也是社会主义民主政治的观念前提，是依法治国的文化根基，是推动法治进程必不可少的力量。为了建立证据契约制度而对民事诉讼模式“大动干戈”，定会让人耻笑，但民事诉讼模式的根本性转换不仅是建立证据契约制度的需要，更主要的是市场经济体制的需要。市场经济下经济主体在经济交往中所具有的主体性和自主性要求建立当事人主义的民事诉讼模式。

我国社会正处于大转型时期，各项改革正高歌猛进，法制建设也处于重建和转型之中。我们应当利用这一契机，推进民事诉讼制度改革，在将来建立证据契约制度。而证据契约理论在我国理论研究的空白，与社会主义市场经济体制的建立和民事审判方式改革方向极不协调。加强证据契约理论研究，也是学者们应尽的义务。

行文至此，拙文算告一段落。但其中的许多观点尚不成熟，笔者有意求教于大方之家，恳请老师与朋友对拙文批评指正。

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[①]本文所指的证据契约如无特别说明，皆指民事诉讼中的证据契约。因刑事诉讼和行政诉讼的公法色彩比民事诉讼来得更浓一些，本文暂不对他们进行讨论，又以证据契约代替民事证据契约可方便讨论。

[②]诉讼契约在德、日及我国台湾等国家和地区同样研究得比较多，我国大陆学者研究的比较少些。但近年来随着研究的深入，已经有不少学者对公法上的契约开始感兴趣了。比较具有代表性的有陈桂明教授：《诉讼契约》，收录在其专著《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年10月版;张卫平教授：《论民事诉讼的契约化》，载《中国法学》，2004年第3期;于立深教授：《公法行为契约化》，载《法学理论前沿论坛第二卷》（文集），2003年11月版。

[③]参见陈桂明：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年版，第92页。

[④]前引陈桂明：《程序理念与程序规则》，第93页。

[⑤]李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第2页。

[⑥]前引陈桂明：《程序理念与程序规则》，第97页。

[⑦]［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第4页。

[⑧]Rosenberg认为，举证责任契约系指当事人以法律行为规定举证责任之分配，而证据契约则系指意欲藉以限制法官自由证据评价之契约。参见［台］姜世明：《证据契约之研究》，载（台）《军法专刊》，第四十七卷第八期，2001年8月号，第8~20页。

[⑨]兼子一，竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第109页。

[⑩]参见［台］邱联恭：《程序选择权之法理》，载《民事诉讼法之研讨（四）》，三民书局1993年第579页。转引自刘学在：《我国民事诉讼处分原则之检讨》，载《法学评论》，2000年第6期。

[11]［美］R·麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社1994年版，第3页。

[12]参见王利明：《审判方式改革中的民事证据立法问题探讨》，载王利明等主编、汤维建执行主编《中国民事证据立法研究与应用》，人民法院出版社2000年出版，第10~13页。葡萄牙、澳门、魁北克等地便是将民事证据法置于民法典总则中。

[13]［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新译，中国政法大学出版社1996年版，第107页。

[14]张卫平：《民事诉讼处分原则重述》，载《现代法学》，2003年第6期。

[15]笔者赞同张卫平教授将英美法系和大陆法系的民事诉讼模式归入同一类别――当事人主义的观点，因为两大法系的民事诉讼体制完全符合当事人主义的特征。尽管两种程序之间有很大的差别，法官在诉讼中的职权和当事人的权利义务也不尽相同，但两大民事诉讼体制在法院（法官）或陪审团裁决所依据的诉讼资料是由当事人提出，判断者必须受当事人主张的约束这一点上是完全相同的，即两大法系奉行辩论主义和处分主义原则。参见张卫平：《转换的逻辑――民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2004年版，第34~41页。

[16]尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第20页。

[17]转引自尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第20页。

[18]参见沈达明：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第2页。

[19][古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第168页。

[20]参见［台］姜世明：《证据契约之研究》，载（台）《军法专刊》，第四十七卷第八期，2001年8月号，第8~20页。

[21]前引陈桂明：《程序理念与程序规则》，第98~100页。

[22]参见［台］陈计男：《民事诉讼法论》（上），三民书局1999年，第445页。

[23]［台］王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，三民书局1999年，第341页。

[24]参见王利明、房绍坤、王轶著：《合同法》，中国人民大学出版社2002年版，第15页。

[25]前引陈桂明：《程序理念与程序规则》，第102页。

[26]此节写作结构参考了中国政法大学2005届诉讼法学硕士毕业生刘新波的硕士学位论文，特此致谢。参见刘新波：《试论民事诉讼契约》，中国政法大学研究生院，2005年4月。来源：中国期刊网“全国优秀硕博论文库”。

[27]李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第37页。

[28]［台］陈计男：《民事诉讼法论》（上），三民书局1994年，第412页。

[29]［英］阿蒂亚：《合同法概论》，程康正等译，法律出版社1982年版，第8页。转引自李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第63页。

[30]前引陈桂明：《程序理念与程序规则》，第122页。

[31]释明权是法官为澄清争端和公正裁判而询问当事人及向当事人提出建议的权限。参见杨克彬：《法官如何行使释明权》，载《人民法院报》，1998年4月18日。

[32]参见前引陈桂明：《程序理念与程序规则》，第132页。

[33]《规定》第三十三条第二款：“举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。”

[34]《规定》第二十六条：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”

[35]《规定》第三十七条第一款：“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。”第三十八条：“交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。”

[36]《规定》第七十二条：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”

[37]参见张学亮：《依法治国与公民权利观念》，载《理论导刊》，2002年第4期[38]《论语·颜渊》

[39]张卫平：《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》，载《民事程序法论文选萃》，中国法制出版社2004年版，第221页。

[40]试行《民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据。”现行《民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”第三款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”

[41]张卫平：《我国民事诉讼辩论原则重述》，载《法学研究》，1996年第6期。