法律原则汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇法律原则范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

法律援助是政府的责任，这已经写入了我国的《法律援助条例》。根据这条原则，国家与公民之间存在着提供和享有法律援助的法律关系，国家负有为社会的贫弱群体提供法律援助的义务，社会的贫弱群体享有国家提供法律援助的权利。政府责任是法律援助制度的灵魂，这也是法律援助从传统的律师个人慈善社会道义行为发展到国家对公民权益维护的一项法律救济和保障措施的必然结果，政府责任是现代法律援助制度的基本标志。

政府要履行法律援助责任，就需要采取确定机构人员编制、经费保障、工作监管等具体措施来保证政府责任落实到位。一是加强法律援助机构建设。要将法律援助机构和人员列入政府人事编制，确保有专门的机构和人员为经济困难的公民提供法律援助服务。二是建立法律援助经费保障制度。法律援助经费来源主要是基于政府财政拨款，县级以上人民政府应将法律援助经费纳入公共财政支出科目，并且明确法律援助经费的投入办法和标准，保证法律援助经费专款专用。三是要加强对法律援助工作的监管。负责具体实施法律援助的机构和人员都应当尽职尽责，违反执业纪律和职业道德，损害受援人利益的行为都应依法受到追究。依据有权利必有救济原则，公民在申请法律援助被拒绝后，有权申请行政复议和行政诉讼，寻求法律救济。

二、职能部门管理原则

发挥法律援助制度的功能作用，保证法律援助工作的健康、协调发展，保证法律援助的服务质量，就应当遵守法律援助的职能部门管理原则。职能部门管理原则更能体现政府公共服务理念和提高政府工作效率。

遵守和履行法律援助职能部门管理原则。一是确立司法行政机关为统一管理法律援助事业的政府职能部门。各种社团组织、高等院校和志愿者的法律援助工作都要接受职能部门的管理。二是在管理上确立上级法律援助机构指导下级法律援助机构的工作机制，各法律援助机构具体负责本辖区内法律援助服务的实施。三是在受理法律援助申请时，应当由案件所在地法律援助机构统一审查，统一受理。法律援助机构在受理申请后，如超出本机构受理能力的，可以报请上一级法律援助机构协调处理，法律援助机构之间发生受理争议时，可由上一级法律援助机构决定具体受理单位。案件受理后决定提供法律援助时，统一由法律援助机构指派专人办理。四是各级法律援助机构除了负责本辖区法律援助日常工作外，还要对法律援助事项办理情况进行监督检查。特别是要针对办理法律援助案件的律师在整个案件办理过程中的服务质量实施统一监督检查。

三、灵活处置原则

我国由于幅员辽阔、人口众多，存在着区域经济和社会发展的差异性。为了保证不同地区、不同经济条件的困难群众获得政府的法律援助，在执行经济困难条件上，法律援助应实行灵活处置原则。只有这样才能保证不同地区、不同经济条件的困难公民获得同等的政府法律援助。

法律援助的具体工作实行灵活处置原则时，应当把握以下几点：

一是在制定法律援助对象的经济困难标准时，既可参照当地人民政府规定的最低生活保障标准执行，也可结合公民个人经济收入情况和家庭整体状况及案件情形，灵活掌握经济困难标准。如有些申请人虽然个人收入超过经济困难的标准，但其本人有慢性重大疾病，需经常性支出较大数额医疗费的情形；或者申请人对其负有赡养、扶养义务的其他家庭成员有重病、残疾、失业等情形；或者原来不符合经济困难标准,但因工伤或者人身损害等已支付巨额医疗费用而且可以预见将来仍要支付有关费用的情形；或者已丧失劳动能力的情形。对于以上因素在审查时应予以充分考虑,在扣除必要的社会支出费用后要确认其经济困难状况,从而保证经济困难的公民获得法律援助。

二是对于进城务工的农民工，应当按照《国务院关于解决农民工问题的若干意见》文件精神，在发生工伤赔偿案件、支付拖欠工资案件、以及交通事故等人身损害导致死亡或者重伤而追索医疗费的赔偿案件，在申请法律援助时，不再审查其经济困难条件，一律给予受理。

三是对于情况紧急，不及时处理可能加重伤害程度，引发和激化社会矛盾的情形；或者遇到即将超过仲裁时效、诉讼时效，不及时处理可能导致申请人败诉或者丧失维护自身合法权益机会的情形，法律援助机构可先予受理，允许申请人事后补充有关身份证明和经济困难等证明材料。

篇（2）

法律漏洞存在着多种不同的类型，按照德国学者卡纳里斯的法律漏洞理论，法律漏洞可分为禁止拒绝裁判式漏洞和原则漏洞；另有学者认为，法律漏洞可被类型化为自始漏洞、嗣后漏洞与禁止拒绝裁判式漏洞、不确定的法律概念式漏洞两个对子、四种形态。 

原则漏洞是指在法律法规有明文规定的情况下，若适用该具体法律条文进行裁判，将会明显造成个案不公的现象，且此时若由法律原则补位进行裁决，则会使案件的裁判“趋向于正义的天平”。后面将要提到的四川泸州继承案中便内含有此种类型的法律漏洞。 

自始漏洞是指漏洞在法律制定之时就已存在的。譬如，我国刑法仅规定侵占“遗忘物”构成犯罪，而对侵占“遗失物”是否构成犯罪却并未作出明确规定；再有，我国民法只规定了不当得利受益人应当返还不当得利本身，却未规定是否应当返还不当得利的孳息。 

嗣后漏洞是指在法律制定后，因社会的变迁和法律的不周延性，出现了原本立法者所没有考虑到的新情况、新问题。譬如，由于社会财富的增加，遗产税的征收逐渐进入立法者的眼界范围；再有，2015年3月1日起施行的《不动产登记管理条例》，对我国规范不动产登记行为、维护不动产交易安全、保护不动产权利人合法权益起到了非常重要的作用，而在这之前，不动产登记“九龙治水”的管理模式致使统一登记的推行进展缓慢、甚至一度陷入停滞。 

禁止拒绝裁判式漏洞同法官“禁止拒绝裁判原则”密切相关。“禁止拒绝裁判”原则要求法官必须对其所面临的个案做出裁判，也即，法官不能够以拒绝对案件做出裁判为理由而驳回起诉。这一原则也因此为法官基于司法审判填补法律漏洞提供了正当性依据。与前面所提到的“原则漏洞”的不同之处在于，“禁止拒绝裁判式漏洞”的发生建立在社会关系法律承认的缺失之上，也即，案件所涉及的争议事实并无相应的法律规则予以调整或规制；此时，法官基于“禁止拒绝裁判”原则，必须发展出新的规则进行案件涵摄、作出公正的法律决定。同前面所介绍的类型划分联结起来看，这里所讲的“禁止拒绝裁判式漏洞”应当具有“自始漏洞”与“嗣后漏洞”两种涵盖性。 

不确定的法律概念式漏洞如合法、危险、合理、公平等概念，从某种程度上来讲，这些概念都是内涵或者外延其中有一不明确的法律概念，法官在裁判时需要根据案件具体情况给以判决、予以补充。 

（二）基于四川泸州继承案的类型化分析 

在对法律原则填补法律漏洞的运作机理作深入分析之前，想首先引入这样一个案例： 

蒋伦芳与黄永彬（被继承人）于1963年登记结婚，而后，在1996年，黄永彬与张学英相识，两人开始在外同居生活。2001年初，黄永彬因患肝癌病晚期住院治疗，住院期间一直由蒋伦芳及其家属护理、照顾。2001年4月18日黄永彬立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金等遗产部赠与张学英。并且在2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了公证书。2011年4月22日，蒋伦芳与张学英因对黄永彬的遗产继承纠纷发生，起诉至法院，一审法院判决泸州市纳溪区公证处撤销对遗嘱中抚恤金和住房补贴金、公积金中属于蒋伦芳的部分，维持其余部分。后张学英不服，提出上诉，二审法院于2001年12月18日作出终审判决，认定遗赠人黄永彬的遗赠行为虽系黄永彬的真实意思表示，但其内容和目的违反了法律规定和公序良俗原则，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效民事行为。驳回上诉，维持原判。 

篇（3）

2006年11月16日，南宁市青秀区法院作出一审判决，要求“驴头”梁某个人赔偿死者父母16万余元，其余11名“驴友”共赔偿4．8万余元。梁某等l2人不服，上诉至南宁市中级灾民法院。2009年3月，这一“中国驴友索赔第一案”第二审宣判。二审法院认为12位自助游“驴友”对本案受害人骆某的死亡已尽必要的救助义务，主观上并无过错，因而适用无过错情形下之公平责任原则，每人酌情给予受害人家属适当补偿：梁某3000元、余者各2000元，共计25000元。

案例2：2005年，利源公司以注册商标“百家湖-风情国度”进行商品房的宣传和销售，并投人大量宣传资金。其后，利源公司发现被告金兰湾公司在商品房销售中使用“百家湖花园”进行广告宣传。原告认为被告在宣传中同样使用“百家湖”字样会误导消费者，侵犯了其商标权，遂诉至南京市中级人民法院，要求被告停止侵害，并赔偿其损失1130万元。

南京市中级人民法院审理后认为，《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”商品房销售者在广告宣传中，使用他人注册商标中含有的地名来标注商品房的地理位置，没有造成公众对商品房来源产生混淆、误认的，不构成侵犯注册商标专用权。遂驳回了利源公司的诉讼请求。其后南京市高级人民法院二审改判，但再审了二审判决，维持一审判决。

二、案例分析

实际上，上述两个案例的判决所要阐明的是在法律适用中发生法律原则与法律规则相冲突的情况下，使用哪个判案更有利于实现社会的公平和正义。

法律规则是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想，基本或本源的、综合的、稳定的原理和准则。法律原则和法律规则同为法律规范，但它们在内容的明确性、适用范围、使用方式上都存在明显的区别。

（1）在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件(情况)的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，但并不直接指明应当如何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。

（2）在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。

（3）在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的。如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法；反之亦然。法律原则的适用原则不同，因为不同的法律原则具有不同的“强度”，而且这些不同的甚至冲突的原则都可以共存于一部法律之中。

（4）正是基于上述特点，在法律适用中难免发生法律原则与法律规则的冲突。现代法理学一般认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但是，由于法律原则内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。为了将法律原则的不确定性减少在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件。主要有以下三点：

（1）穷尽法律规则，方得适用法律原则。这个条件要求，在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况，如果没有非常强的理由，法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。只有出现无法律规则可以适用的情形，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。

篇（4）

关键词：提单；法律功能；基本原则

引言：自欧洲早期航海贸易从船商合一到船商分离，出现提单雏形起，提单己在海上货物运输中使用了很长的历史。17世纪，为解决因货物通过海运时间长，不便商人处分货物的矛盾，在贸易领域逐渐承认提单可以直接代表运输途中的货物，转让提单具有转让货物一样的效力，处分提单等于处分正在海上运输途中的货物。现代意义的提单就这样顺应航海贸易的发展而出现了，其被赋予了货物收据、运输合同证明及保证据以交付货物的功能。国际贸易的发展推动提单的发展，而提单功能的完善使国际货物买卖实现了由实物交易到单证交易过渡，国际贸易因此蓬勃发展，进而又促进了海上货物运输事业的繁荣。提单成为国际贸易与海上货物运输中最重要的单证之一。

一、提单的定义

提单是海上货物运输特有的重要运输单证。英美等国将海陆空运单据通称提单，当专指海运时则称为海运提单，英国船运法规定，提单是由船东或其他人所签发的文件，该文件确认货物装上何船并驶往何港，以及运输装船货物的若干条件；在德国，提单是承运人接受承运货物的书面证明，承运人通过提单承担将接管的货物依其所证明的状况运至目的地，并根据提单的内容交付货物的义务。在台湾地区，海运提单称作载货证券，载货证券为运送人或船长于货物装载后、同托运人之请求发给托运人、承认货物业已装船，约定运送期间权利义务及领受货物之特种有价证券。简言之，载货证券为一种货物已上船之书据。它是海上货物运输合同的证明及承运人收受或装载货物的文件。缴回该文件时，承运人应交付货物；提单条款内所载的人或所指定或持有提单人请求交货时，承运人即有交付货物的义务。

《联合国1978年海上货物运输公约》（《汉堡规则》）第1条规定：“提单是指一种用以证明海上货物运输合同和货物由承运人接管或装船，以及承运人据以保证交付货物的单证。单证中关于货物应交付指定收货人或按指示交付，或交付提单持有人的规定，即构成了这一保证”。

我国《海商法》第71条对提单所作的解释是：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证”。

通过比较，不难发现，两者的内容是基本一致的。它们都概括了提单的本质属性，即：证明海上货物运输合同，证明承运人接管货物或货已装船和保证据以交付货物。提单的上述本质属性则决定了提单在海上货物运输关系中的法律地位。

二、提单的法律功能

一位著名的英国法官曾说：国际贸易像一张网，提单是这张网的中心。这高度概括了提单在国际贸易中的重要地位。从上述提单的定义和它的由来不难看出，提单具有如下三个基本法律功能，而这些构成其法律地位的核心内容：

（一）提单是承运人出具的已接收货物的收据

提单是承运人应托运人的要求签发的货物收据，以此确认承运人己收到提单所列的货物。无论是《海牙规则》还是我国《海商法》均规定，承运人对于非集装箱运输货物的责任期间是从“货物装上船时起”，并在货物装船后签发“己装船提单”，表明“货物己处于承运人掌管下”，所以提单具有货物收据的性质。但是，提单的货物收据的属性，在班轮运输的实践中，通常不以将货物装船为条件。通常的作法是，当托运人将货物送交承运人指定的仓库或地点时，根据托运人的要求，先签发备运提单，而在货物装船完毕后，再换发已装船提单。

提单中属于收据性的内容主要是提单下面所载的有关货物的标志、件数、数量或重量等。当提单在托运人手中时，它是承运人按照提单的上述记载收到货物的初步证据。原则上承运人应按照提单所载事项向收货人交货。但允许承运人对货物的真实情况在提单上进行批注，并允许承运人就清洁提单所列事项以确切的证据向托运人提出异议。当提单转让给善意的受让人时，除非提单上订有有效的“不知条款”，承运人对于提单受让人不能就提单所载事项提出异议。此时，提单不再是已收到货物的初步证据，而是已收到货物的最终证据。

（二）提单是承运人与托运人间订立的运输合同的证明

提单不仅包括上述收据性的内容，而且还载明一般运输合同所应具备的各项重要条件和条款，这些内容从法律上讲，只要不违反国家和社会公共利益并不违背法律的强制性规定，对承运人和托运人就应具有约束力。同时，当承、托双方发生纠纷时，它还是解决纠纷的法律依据。基于这些原因，可以说提单在一定程度上起到了运输合同的作用。但是，由于提单是由承运人单方制定，并在承运人接收货物之后才签发的，而且在货物装船前或提单签发前，承、托双方就已经在订舱时达成了货物运输协议。所以，它还不是承运人与托运人签订的运输合同本身，而只是运输合同的证明。原则上，提单上的条款应与运输合同相一致：当它与运输合同的规定发生冲突时，应以后者为准，

另外，为了保护善意的提单受让人的利益，也为了维护提单的可流通性，我国《海商法》规定：“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定”。也就是说，一旦提单流转到运输合同当事人以外的收货人或提单持有人手中时，提单可成为海上货物运输合同本身，但它此时是个新的合同，其效力优于先手存在于承运人和托运人之间在订舱时达成的协议。在托运人和承运人之间，如果他们在货物装船之前还订有运输协议或签有其他书面文本，提单就是他们合同关系成立的证明，而不是合同本身，其权利义务关系依运输合同。但在托运人之外的收货人或提单持有人与承运人之间，法律直接将提单认定为书面合同，不需要当事人再去约定，其权利义务关系依海商法的相关法律规范。由此，提单若为托运人持有，那么他和承运人之间便具有以提单为证明的约定运输合同关系；提单若为托运人之外的第三人合法持有时，该第三人与承运人之间形成的则是以提单为文本的法定合同关系。明确这一问题的法律意义是：海商法在两种情况下对提单的性质和作用等作出了规定，不论是承运人和托运人之间，还是承运人和提单持有人之间，他们总是一种海上货物运输合同关系。区别仅在于前者属于约定的合同关系，后者属于法定的合同关系。

（三）提单是承运人船舶所载货物的物权凭证

提单使其持有人有权提取货物，同时也能用以代表货物，处分提单就相当于处分了仍在海上的货物。由此在法律上可以反映为这样的概念，持有提单事实上就意味着对货物的支配，这是对货物占有权利的一种体现。在海上货物运输过程中，运输本身无非就是占有的转移，提单在一定的意义上，充当了作为承运人识别占有人凭证的作用；在国际贸易中，提单成为货物的象征，以单据交付作为交付货物的有效证明，同样也反映了提单交付就是占有的转移。当然提单只是拟制为货物，因而它所标示的也只是一种“拟制占有”，即拟制为对海上运输运送物的占有。

对于提单的这个法律功能，我国《海商法》第71条规定：“提单中载明的向记名人交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证”。

三、提单法律功能适用的基本原则

提单在远洋运输和国际贸易中都发挥着重要作用，围绕提单可能发生纠纷也是多种多样的，主要涉及提单的债权关系、提单的物权关系以及提单法律行为的效力等等。而通常所说的提单的准据法多指的是提单债权关系的准据法，这是由于现实中关于提单的立法多集中在提单的债权关系方面，此外，关于提单的公约以及不少国家关于提单的立法也多集中在提单的债权制度方面。

（一）内国强制性规则最为优先

一般海上货物运输的国际公约和国内涉外法律都会有专门的条款规定本法的适用范围。例如波兰海商法规定，本法是调整有关海上运输关系的法律；我国海商法第2条也相应规定了本法的适用范围。但这些条款都是国际私法意义上的法律适用条款，并没有规定哪些案件必须适用本法。但也有国家直接在本国海上货物运输的法律中适用单边冲突规范的形式规定了法律适用规范，其中主要是由于某些参加国际公约的国家为使公约生效，将公约的内容列入各自的国内立法，在二次立法的过程中，往往根据本国的具体情况，对其法律的适用范围作出不同于公约规则本身规定的法律适用范围的强制性规定。

英国1924年《海上货物运输法》第1条规定，除本法另有规定的外，以英国港口为航次起运港的所有出口提单均适用该法。英国1971年海上运输法也相应地把原来只管辖与适用出口签发的提单的条款改为也适用进口。

美国1936年的《海上货物运输法》的规定，对外贸易中作为进出美国港口的海上货物运输合同的证据——提单或其他权利单据受本法的约束。除美国外，类似的国家如比利时、利比里亚、菲律宾等，只要外贸货物运输是进出其国内港口的，提单就须适用其国内法化的海牙规则，而不论提单签发地是否在缔约国。因此这类国家法院在审理以上所言及的法律所规定的某些案件时，是直接适用这些法律适用规范所指向的国内法，一般是排除当事人的选择和其它法律适用原则的，因此具有强制性，当事人不能通过任何手段排除其适用。

这类国家在依据所缔结或加入的国际公约制定内国法时，同时也是在履行公约规定的义务，因此制定这些强制性法律适用规范，并没有违反公约的规定，只是在一定程度上扩大了国际公约的适用范围。

（二）缔约国法院优先适用国际公约原则

关于提单的三个公约均是实体法性质的国际公约，公约既然是国家制定的，按照“合约必须遵循”的原则，缔约国负有必须实施其所缔结的国际公约的责任。缔约国在其域内实施其所缔结的统一实体法公约，在许多情况下都意味着缔约国的法院必须对于符合条件的案件适用该国公约。当然也有例外。某些国际公约规定合同当事人可以全部或部分排除该公约的适用。但是有关提单的三个公约没有“当事人意思自治”的条款，在法律效力上，它们属于具有强制性的国际统一实体法规范，缔约国的法院有义务对符合公约适用条件的案件优先适用公约，在这种情况下，缔约国的法院是排除当事人选择的其它法律的。

（三）当事人意思自治原则

当事人意思自治原则，是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择应适用的法律。大多数国家在一般情况下是承认这种条款的效力的。单据的流转是海上运输的一个特点，因此承运人不可能和每个有关的当事人都一起协商法律适用条款，各国制定有关的法律和缔结国际公约，规定了承运人的义务和责任，在很大程度上就是为了限制承运人的缔约自由，从而保护货主的利益，因此没有必要再去否定提单上的法律选择条款。对于交易而言，法律关系的稳定性比公平性更加重要。提单条款虽是格式条款，但都是公布在外的，托运人或提单持有人并非不能知道该条款，无法表达对争议解决条款的意思。而且与提单的交易流转结合起来，提单持有人和收货人虽然没有与船方协商争议解决条款，但可以通过与托运签订买卖合同开具信用证时，就签发何种提单作出约定，从而表达其对解决争议的意思。在我国，根据国内外国际私法理论、立法及司法实践，对该原则应从以下几个方面加以限制，并应据此确定当事人选择法律的效力。

1、法律选择的方式

当事人选择法律的方式有明示法律选择和默示法律选择两种。前者是指当事人双方以合同中的法律选择条款或合同之外的专门法律选择协议明确表达有关法律选择的意图，这种方式已为各国普遍接受。后者是指当事人通过合同条款或其行为表达的有关选择法律的暗示。

为了避免法官在推定当事人选择法律的默示意思时过于主观臆断，最近许多国家的立法和一些国际条约的发展趋向是对默示选择加以限制，要求必须在事实十分明显或者在确定的条件下才得推定当事人的意思。如1985年《海牙公约》第7条第1款规定：“当事人选择协议必须是明示的或者从合同的当事人的行为整体来看可以明显地推断出来”。

2、选择法律的时间和范围

一般来说各国立法以及实践不仅允许双方当事人在订立合同时进行法律选择，而且也允许在争议发生后，法院开庭审理前，甚至直到判决前再选择法律.同时也允许当事人协议变更以前所选择的法律，但要此时选择的法律不能影响合同的形式效力，或第三人的利益。对此，我国《最高人民法院关于适用“涉外经济合同法”若干问题的解答》仅允许当事人在订立合同时，法院开庭审理前选择法律。。笔者认为，这一时间应从当事人订立合同时延长到法院判决前，而且在满足上述条件的情况下可以变更所选择的法律。在涉外合同冲突法中，我国同国际上的普通做法一致，不接受反致。故国际海上货物运输合同当事人选择法律当然仅指所选国家法律中的现行的实体法，不包括其冲突法。

3、选择法律的空间范围

选择法律的空间限制是指，当事人所选择的法律必须与合同或当事人之间有一定的客观上的联系，否则当事人的选择无效。波兰、葡萄牙、西班牙等国家的法律都有此种要求。美国1971年《第二次冲突法重述》也强调：允许当事人在通常情况下选择准据法，并不等于给他们完全按照自己的意愿去缔结合同的自由。当事人选择法律时，必须有一种合理的根据，而这种合理的根据主要表现为当事人或合同与所选法律之间有着重要的联系，即合同或在那里缔结，或在那里履行，或合同标的位于该地，过当事人的住所、居所、国籍、营业地在该地。否则，选择应被法院认为无效。而在美国司法实践中，只要当事人的选择是善意的、合法的、不存在规避公共政策的意图，当事人可以选择与合同没有客观联系的法律。日本、泰国、奥地利、比利时、丹麦、德国、瑞士等国的立法，也没有这种限制。

此外，1978年的《海牙法律适用公约》、1980年欧共体《关于合同义务法律适用公约》和1986年《海牙国际货物销售合同适用法律公约》。也没有禁止当事人选择与合同无客观联系的法律。对于该问题，我们认为应当允许当事人自行选择任何一国法律来制约其合同。尤其对海上货物运输合同而言，它所涉及的国家和地区较多，海商法和一般的民商法相比，又具有很强的涉外性、技术性和专业性，只要当事人不存在规避法律的意图，允许他们选择某一更加完备且为双方熟悉的第三国法律来决定其权利义务，不仅有利于当事人达成协议，也可以更好地体现意思自治原则的优越性。实际上，我国海事司法实践对当事人选择法律也无特别的空间上的限制。如1995年“全国海事审计工作（宁波）研讨会纪要”写道：“根据海商法第269条的规定应承认提单中约定的适用法律条款，在具体适用时应受当事人提供证据的制约”。

（四）最密切联系原则

最密切联系原则是指选择与合同有最密切联系的国家的法律作为合同的准据法。该原则是在批判传统冲突规范的机械性、僵硬性的基础上产生的，与传统的冲突规范相比具有灵活性，有利于案件公正、合理地解决，然而，由于“最密切联系原则”这一概念本身的抽象与模糊，若不对该原则进行适当的限制，就无法减少或避免法官自由裁量权的滥用。这同样也是不利于案件公正合理地解决的。因此在运用“最密切联系”原则时，要尽可能做到既能防止法官自由裁量权的滥用又能保证案件处理的公正合理。我国海事法院在审理涉外提单纠纷案件时，经常适用“最密切联系”原则，但在运用此原则确定提单应适用的法律时，却有较大的随意性，有的案例中仅写明：“原告与被告未在合同中约定解决纠纷所适用的法律，应适用与合同最密切联系的国家的法律解决本案纠纷。由于本案货物运输目的港是中国汕头港，故本案适用中国法律。”也有案例只是简单地写明：“综合考虑，中国与本案合同纠纷的联系最密切，因此，应适用中华人民共和国法律处理本案。”

对于海上货物运输合同或提单法律关系不同国家的法律或国际公约在运用“特正性履行”的方法适用“最密切联系”原则结果都不同。如1975年《德意志民主共和国关于国际民事、家庭和劳动法律关系以及国际经济合同适用法律的条例》第12条规定，对于货物运输合同、承揽运送合同，其合同应当分别适用运输人、承运人的主营业所所在地的法律。但也有的法律对运用“特征性履行”方法对海上货物运输合同的法律适用进行的推定，规定了较严格的条件，如欧共体于1980年在罗马签定的《欧洲经济共同体关于合同义务的法律适用公约》第4条规定，货运合同在订立时，承运人的主营业所所在国也是装货地或卸货地所在国，或者也是承运人的主营业所所在国，应推定这个国家为与该合同有密切联系的国家。我国法律则对海上货物运输合同和提单的法律适用未进行推定，因此法院对此类案件在适用“最密切联系”原则时仍有较大的自由裁量权。

大多国家的提单纠纷案件可适用的往往只有其中几种，但在考虑如何适用时的顺序却是一致的。根据我国《海商法》的规定，我国目前提单法律适用的原则主要是“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”，那么在审理提单纠纷案件时，首先考虑适用的就是“当事人意思自治原则”，在当事人未就法律适用达成一致时，再考虑“最密切联系原则”。此外，如果我国将来加入有关的国际公约，则还要承担相应国际公约的义务。

结束语

提单的法律功能涉及到提单的国际公约，各国国内海事立法等。虽然世界各国尤其是西方重要的海运大国在解决提单法律适用纠纷方面已经逐渐以判例或成文法的形式给我们提供了相对成熟、先进的成例，对我国的航运实践以及司法实践都有很好的借鉴作用。但是毕竟各国在制定其海事法律时，更多的是从其本身的政治、经济等利于本国的诸因素来考虑的，各国的政治经济背景不同，制定出来的海事法律也不尽相同，仅靠各国制定各自的冲突规则来解决海上货物运输的法律冲突问题已不能符合日益发展的海事法律关系的需要。海事冲突法、海事实体法的统一是国际海事法发展的必然趋势。

参考文献

[1]杨良宜：《提单及其付运单证》，北京：中国政法大学出版社，2001年版。

[2]蔡镇顺：《国际商法研究》，北京：法律出版社，1999年版。

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[4]郭瑜：《提单法律制度研究》，北京：北京大学出版社，1997年版。

[5]司玉琢：《海商法学案例教程》，北京：知识产权出版社，2003年版。

[6]郭国乡：《提单法律适用条款与首要条款若干问题研究》，载《海商法研究》，2000年第1期。

[7]许俊强：《论海事国际公约的适用》，载《人民司法》，2003年第11期。

[8]王国华：《论国际海上货物运输合同的法律选择》，载《海商法研究》，1999年第1期。

篇（5）

作者陈林林，浙江大学光华法学院教授、博士生导师。（杭州310008）

法律原则的司法适用是法律方法领域的一个热点问题，近四十年来持续位居国际法律理论的研究前沿。德沃金和阿列克希为代表的法律原则理论，以基于“规则－原则”二元规范模型的整全性、融贯性和“权重公式”，展示了法律原则适用中“理性化考量”的方法和判准，但被批评为“难以信服”、“基本没什么价值”。①法律原则的反对者甚至认为，法律方法论只需两种类型的规范：正确的道德原则和实定化了的法律规则。法律原则既无法律规则在行为指引方面的确定性优点，又不具备道德原则具有的道德正确性优点，所以在法律方法论中并无一席之地。②不过，倘若否定法律原则的规范地位，那么在遇有规则漏洞的疑难案件的裁判中，法律推理是否仍然是一种区别于普遍实践推理的、“部分自治”的推理模式，也就成为了一个问题。实际上，藉由对规则、尤其是原则之类别的进一步细分，能对法律原则的适用过程――尤其是规则和原则的关系――给出一个更清晰的结构性分析，并回应、澄清对原则理论的一些诘难和误解。

一、规则的两种属性：自主性和总括性浙江社会科学2012年第3期陈林林：法律原则的模式与应用

法律原则理论作为一个系统的规范理论，见诸于德沃金对法律实证主义的批评。通过描述原则在疑难案件中的裁判功能，并藉此确立原则的法律属性或法规范地位，德沃金意欲否定“法律是一个由承认规则保障的规则体系”这一实证主义的基本信条，并据此重新划定法律的边界。在对Riggs v. Palmer案和Henningsen v. Bloomfield Motors案的解读中，德沃金论证了一种与法律规则全然不同的法律原则。具体说来：其一，规则是以非此即彼的方式适用的。对于个案来说，构成事实要件一旦确认，规则就要么适用（规则生效），要么就不适用（规则无效）。由于原则并未清楚界定事实要件，因此对个案来说，并不存在一条确定的、排他适用的原则。一条原则只是支持这般判决的一个理由，同时却可能存在另一个更优越、更适切的原则，要求作出不同的判决；其二，原则在适用中含有一个规则所没有的特性，即“分量”或曰“重要性”。当不同原则之间发生冲突时，法官必须权衡每一条原则的分量并择优录用，但这不会导致落选的原则失效。规则的冲突直接涉及效力问题，不予适用的规则会事后失效，并被排除在既定法律之外。③德沃金随后指出，形式取向的承认规则无法识别出法律原则，因为法律原则并非源于立法者或法院的某个决定，而是一段时期内在法律职业共同体中形成的公正感，需要从形式和内容两方面入手才能得到识别。④法律实证主义的巨擘拉兹，试图否认规则和原则之间的“质的差别”，来化解德沃金的批判。拉兹指出，某些貌似法律原则的评价性标准，只不过是法律规则的缩略形式；法律规则在相互冲突之际，也存在分量上的比较。⑤所以，原则和规则的差别仅仅是程度上的，而非逻辑上的。拉兹进而以社会来源命题为分析工具，强调了法律原则的事实属性。他主张即便法律原则是一种道德评价，那么它也是一种事实存在的公共价值标准。因此，“法律”的内容及其存在与否，仍可以参照社会事实、依据承认规则予以决定，而无需诉诸于道德权衡。⑥

德沃金和拉兹的争论，表明法律规则和法律原则各自可能存在双重属性或二元类别。法律规则作为一种一般化的规范性指示，由事实假设和行为方式或后果两部分组成。制定法律规则的理由或依据，是道德原则平衡或价值判断；换言之，法律规则是对各种道德原则进行通盘考虑之后进行理性选择的产物。法律规则一旦形成，就在一定程度上遮蔽（opaque）了规则背后的道德理由，即规则的适用不需要法官再行关注设立规则的一系列原则。判断规则是否可得适用，只涉及理解表述规则的文字，确认争议事实是否存在，并对照这二者是否一致。⑦当一条规则依赖若干相关的一系列原则的平衡得以正当化后，规则随后就排除或取代了那些原则――即所谓的一阶理由或基础性原则――直接适用于规则自己所涵盖的那类事实情形。这就是规则的二阶命令、排他性特征的来源。排他性理由最重要的功能，在于排除了理由的通盘考量这个实践原则，即规则不仅排除了其他理由的适用，而且自我界定为采取特定行动方案的一个理由。规则具有的二阶命令、排他性的特征，显现了规则在适用上的一个属性，即规则的“自主性”。

规则的“自主性”地位，来源于规则的另一个属性――“总括性”，即作为一种一般性规范的规则代表的是一些全局判断，是对各种一阶理由或一系列原则进行通盘权衡后所做的行动选择。规则的总括性特征，让法官“依规则裁判”时不仅能节约成本，还能减少偏见、避免自行权衡出现错误。但要注意到，可错、偏见与成本，是理性行动所固有的缺陷，作为总括性解决方案的法律规则，本质上仍是一种“次优”而非“最优”的解决方案。因为最优的行动方案至少建基于三个必要条件：一是拥有有关个人处境与行为后果的完整信息；二是发掘出适用于该处境的全部理由；三是对于该理由适用的推理过程是完美的。这些条件的结合，才使得“理性的行动”呈现出“在获得有关行为人所处实际境况全面、准确的信息的基础上，找到对行为人的行为最佳支持”这个基本含义。但这是太过理想化的看法，因而无法得到真正的实现。⑧

德沃金和拉兹皆指出，规则最主要的逻辑特征是其“决定性”：当一个具体的事实情形符合规则的适用条件，那么规则就必须得到遵循。自主性意义上的法律规则，是排除一阶理由意义上的原则权衡的，或者说，在适用中是怠于或否定对一系列原则的权衡进行持续评估，因此其始终是具有决定性的。对于总括性意义上的法律规则而言，只要法院不改变对道德原则之间的基础性平衡的认识，那么它同样是具有决定性的。不过，当法院对基础性的道德原则平衡的观点发生变化时，总括性规则就会不断地得到修正。显然，较之自主性规则，总括性规则的“决定性”更弱而“内容性”更强。与规则适用中的自主性特征和总括性特征相对应的，是法律原则的理性化模式和最佳化模式。⑨

二、原则的两种模式：理性化和最佳化

对于个案裁判而言，自主性法律规则必然是有拘束力的。当法官遇到了既有规则未予明确规定的个案时，如果要贯彻一致性和平等对待，那么依据德沃金的理论，法官能采取的合理方法是根据一系列原则――这些原则能最佳地证成一系列相关的、有拘束力的自主性法律规则――来判决案件。如果所有这些法律规则在道德上是正确的，那么法官可以认为，那些为规则提供正当性的法律原则在道德上是正确的。当然，法官也可能认为，某些自主性规则在道德上也可能是错误的。在此情形下，法官往往会主张，依据能从道德上正当化那些长期有效的自主性规则的次佳原则是合适的。次佳原则为道德上存疑的一些自主性规则做了最直接的辩护，藉此允许法官在判决新的案子时，能尽量与现行的那些规则保持一致。这种与规则自主性观念相辅相成的原则适用过程，因为仍然以一致性、可预测性等形式价值（次佳原则）为最优判决目标，被称为法律原则的理性化模式。⑩

前述分析表明法院（乙）认同先前判决设立的规则R，但支持理由却不同于法院（甲）。在这种情形中，法律原则的理性化模式和最佳化模式实际是重合的，因为最终的行动方案是相同的。但是，如果纯粹基于法律原则的最佳化模式的分析思路，那么法院（乙）应追求个案相关的一系列相关原则的最佳平衡，因此不一定受法院（甲）的判决推理或结论的拘束，尽管法院在原则平衡时仍然要考量到可预测性、一致性等第二位阶的原则。换言之，法院（乙）在跨越适当的认知门槛后，可以法院（甲）的判决推理或结论，例如否定作为规则R之正当化基础的原则C2，修改规则R的事实构件，乃至否定规则R本身。当然，废弃规则R这样的重大法律变动，必须基于一些德沃金“整全法”意义上的整体性理由，即视为是错误的规则或判决，必然落在不能依最佳化证立予以正当化的那部分既定法律的范围之内。显然，基于最佳化模式的法律推理，还内置了罗尔斯式的审慎明智、协调一致的“反思性平衡”：在普遍性的所有层面上做出深思熟虑的判断，其范围从关于个人具体行为的判断，到关于特定制度和社会政策之正义和非正义的判断，最终达到更普遍的信念。这意味着一条原则的法律地位部分地依赖于一种规范性标准，这个标准要求原则的内容和分量居于道德合理性的适当范围之内。法官必须诉诸于自己的道德信念和识别力，来判断这个标准是否得到了满足。换言之，法官们必须和自己进行道德论辩，而不单单是审查和以往其他人的道德推理相关的社会事实。藉此也再一次表明，法律原则的效力标准不是纯粹基于系谱的，也不可能完全是基于内容或道德论证的，它是独立于规则和道德原则之外的另一类规范依据。因此在遇有规则漏洞的疑难案件的裁判中，基于法律原则的判决推理，仍然可以显现为一种区别于普遍实践推理的、“部分自治”的推理模式。

作为一种司法裁判理论，法律原则的两种模式是有一定解释力和说服力的，但也难免于若干困惑。限于篇幅，此处只讨论隐含其中的三个基本问题：A、法律原则的规范属性；B、适用法律原则的司法语境。C、原则适用的方法论。问题A所指的法律原则的“规范属性”问题，和反对法律原则的学者所提的问题相关却并不相同。亚历山大和克雷斯曾强调：法律原则既无法律规则在行为指引方面的确定性优点，又不具备道德原则具有的道德正确性优点，因此在法律方法论中没有一席之地。前面的论述已指出，法律原则是独立于规则和道德原则之外的另一类规范依据。但很显然，法律原则在行为指引方面的确是不同于法律规则。这种“不同”的表面差异是行为指引上的确定性程度，实质差异是某个法律体系中的法律规则既是“行为规范”又是“裁判规范”，但法律原则仅仅是一种“裁判规范”。行为规范和裁判规范的划分，可追溯至边沁的理论。边沁曾以刑法为例指出，“规定犯罪的法律与对犯罪施加处罚的法律，是两种不同的法律。……它们管辖的行为完全不同；适用的对象也完全不同”。一条“禁止杀人”的规则，既是社会公众必须遵守的行为规范，也是杀人案件发生后法官必须考量适用的裁判规范，并且对于公众和法官来讲，“禁止杀人”都是一条明确的法律规则。相反，一条“任何人不得从自己的错误行为中获利”的原则，尽管也是社会公众应当遵守的道德行为规范，但一般公众在社会交往的过程中，并无恰当的能力（例如法律素养或法感）和信息（例如检索以往判例）――因此也无义务――去识别该原则是否是规范某一具体事项的一条法律原则。不过依据法律原则理论，一旦这类争议被递交到法官面前，法官就有义务去识别并适用与个案相关的法律原则；此外，判断一条道德原则是否是法律原则，取决于法官是否认定其得到了制度历史的支持，而与社会公众的认识或判断无关。换言之，法律规则既是行为规范也是裁判规范，其适用对象既包括法官，也包括生活在某个法律体系中的社会公众；法律原则是一种裁判规范，它的适用对象仅仅是法官。

“法律原则的适用对象仅限于法官”这一命题无疑会招致批评，因为在适用法律原则进行判决的那类疑难案件中（例如泸州遗赠案、Riggs v. Palmer），当事人最终显然受到了法律原则的拘束。不过，这种批评只看到了裁判的表象。以泸州遗赠案的一审判决为例，纳溪法院实际依据《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”这一原则，针对遗产继承规则的效力设定了一条“第三者继承例外”的新继承规则。法云“一般条款不决定具体案件”，正是将《民法通则》第7条具体化为个案规则后，法院才否定了遗嘱的效力和第三者的继承权。因此一个补充性的亚命题是，“当法律原则适用于待决案件时，必须先具体化为一条个案法律规则；这条新创设的法律规则必然是可普遍化的，它既适用于社会公众，也适用于法官”。用阿列克希的“原则间的竞争法则”（Law of Competing Principles）转述之：当法律原则P1在C的条件下优于法律原则P2，并且，如果P1在C的条件下具有法效果Q，那么一条新规则R生效，该规则以C为构成要件，以Q为法律效果：CQ。

藉此转换到了问题B：适用法律原则的司法语境。一个已有的共识是，依据“禁止向一般条款逃逸”的裁判纪律，唯有在“规则用尽”的疑难案件中，方得考虑适用法律原则。法律原则的两种模式和“裁判规范”的定位，都表明原则裁判不是一般意义上的“司法”，而是一种创设规则的准立法性法律实践。事实上，德沃金的法律原则理论，引证的就是以法官为中心的普通法司法实践。离开普通法司法的语境，法律原则理论中的若干关键词――例如“制度性支持”、“先前判例”、“分量”、“”――的内涵就会引发歧义。因此，在司法体制和法官角色存在重大差异的大陆法系，尽管成文法中存在不少概括性条款或原则性规定，但法院是否可以根据最佳化模式进行规则创制并进行裁判说理，始终夹杂着诸多需澄清的问题，诸如法院的地位和功能、法适用和法创制的区分、法不溯及既往等等。

第三个基本问题是原则适用的方法论。法律原则的“分量”、“最佳化”等属性，从字眼上就表明原则裁判的关键，是用法政策式的权衡或类推去获得判决，其间必然诉诸对相关的不同后果及其可取性所做的比较和评估，即利益衡量。就如麦考米克所言，倘若判决所依据的那些相互竞争的类比、规则或者原则存在于法律之内，并表明判决为既有法律所支持――尽管不像明晰的强行性规则所提供的支持那般明确，那么法官有权作出相关的评估并使之生效。德沃金后期实际也承认，自己是一个整全性意义上的、向前看的结果导向论者。原则理论的支持者阿列克希，则进一步精细化了结果考量式的衡量方法，建构了一个复杂的“权重公式”：W1-i，2-j=（I1×W1×R1+……+ Ii×Wi×Ri）/（I2×W2×R2+……+Ij×Wj×Rj）。不过，所有这些努力――包括法律原则的两种模式理论――回答了一些问题，却又制造了一些新问题。

四、结语

哈特认为在法律规则不能给予判决以完全指引的案件中，裁量权的运用是在一些标准和政策指引之下进行的。不过，哈特对这些标准和政策存而不论，并否认其是法律的一个组成部分，而这恰恰是德沃金这样的法律原则论者所反对的。法律原则的两种模式为原则裁判提供了一个清晰的结构性分析，还表明法律原则的效力标准不是纯粹基于系谱的，也不可能完全是基于内容或道德论证的，它是独立于法律规则和道德原则之外的另一类规范依据――“裁判规范”。“裁判规范”的定位，保证了在遇有规则漏洞的疑案裁判中，基于法律原则的判决推理仍然是一种区别于普遍实践推理的、“部分自治”的推理模式，尽管这种源于普通法司法的推理模式在方法论和制度环境上遗留了一些有待澄清的问题。

注释：

①See Brian Leiter, The End of Empire: Dorkin and Jurisprudence in the 21st Century, 36 Rutgers Law Journal, 2004, p.165.

②Larry Alexander & Ken Kress, ‘Against Legal Principle’, ed. in Law and Interpretation, by Andrei Marmor, Oxford University Press, 1995, pp.326, 327.

③Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp. 24.

④Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp.105-17.

⑤Joseph Raz, “Legal Principles and The Limits of Law”, 81 Yale Law Journal, 1972, p.829-30. 麦考密克认为，原则“实际是一种更概括的规范，是若干规则或若干套规则的合理化结晶”。See Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, 1978, p.232.

⑥Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford: Clarendon Press, 1979, p.53.

⑦Alan H. Goldman, Practical Rules: When We Need Them and When We Don’t, Cambridge University Press, 2002, p.107.

⑧T. M. Scanlon, What We Owe to Each Other, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1998, p.32.

⑨Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.792.

⑩Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.795.

Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796.

Richard Posner, ‘Pragmatic Adjudication’, in The Revival of Pragmatism: New Essays on Social Thought, Law and Culture, Morris Dickstein ed. 1998. cited from Adrian Vermeule, Judging under Uncertainty: An Institutional Theory of Legal Interpretation, Harvard University Press, 2006, p.187.

Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796,801.

Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, p.40.

Joseph Raz, ‘Legal Principles and the Limits of Law’, 81 Yale Law Journal, 1972, p.823.

Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, pp.343.

斯蒂芬・佩里的分析较为繁琐，下述行文对其进行了概括梳理，Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.801。

[美]约翰・罗尔斯：《作为公平的正义：正义新论》，姚大志译，中国社会科学出版社2011年版，第41页。

Bentham, A Fragment on Government and An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 430 (W. Harrison ed. 1948). Cited from Meir Dan-Cohen, Decision Rules and Conduct Rules: On Acoustic Separation in Criminal Law, 97 Harvard Law Review,1984, p.626.

Cf. Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans. by Julian Rivers, Oxford University Press, 2002, pp.54.

篇（6）

【正文】

2002年底，上海市闵行区法院审结的一起因婚外情引发的“夫妻不忠赔偿案”[1]再次激发了关于法律与道德的界线以及法院能否以“法律原则”作为裁判案件依据的争议。和2001年四川泸州市纳溪区法院对张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案件[2]的审理一样，法院的裁判结果，在法学界招致了较多的批评和反对。两起案件虽然在司法实践上已有定论，但是，它们在法学理论上所引起的争论远没有结束。

梳理这两起曾引起一定社会反响的案件，我们发现围绕这两起案件在法学理论上产生的争议，主要涉及这样几个问题：（1）法典中的“基本原则”是否属于法规范之一种？（2）法典中的所谓“基本原则”是否可诉。这一问题既包括当事人能否依据这些“基本原则”提起诉讼，也包括法院能否依据这些“基本原则”裁判案件；（3）法院对这两起案件的审理，是在法律之内，还是在法律之外进行的？也即法院是在依照法律裁判，还是在依道德律或别的什么进行裁判？本文试图在法律方法的框架内对上述问题进行分析和检讨。

一、“法律原则”是否属于法规范之一种

20世纪，西方现实主义法学、自由法学和利益法学分别从不同的方向推翻了法律是尽善尽美与逻辑自足的神话，证明对任何想象得到的案件，法律已事先预设了结论，适用法律者所要做的，就是将需要判断的案件涵摄于既存的法律规则之下，依逻辑三段论推理导出应有结论的见解是不可信的。或因立法者的认识有限或思虑不周，或因情势变迁或立法技术和手段的局限，法律总是存在着漏洞。适用法律遇有法律漏洞，也即当法官遇到法律没有涵盖到的事态，不能直接适用现有法律规范时，裁判到底是如何做出的呢？实证分析法学的回答是采用法律以外的尺度来做裁量。也就是说，当遇有法律漏洞时，诉讼者在法官的判决下达之前并不享有法定的请求权，其权利与义务是在判决下达的那一刻起才由法官创造性的给予的（德沃金对哈特的总结），[3]这似乎表明，公民的合法权益能否得到承认和保护要完全听任法官个人的良心（或擅断）。实证分析法学不承认法律是规则以外任何别的东西，在对疑难案件的裁判中，法官根本不受法律权威所定标准的约束，也既不受法律原则的约束，[4]这不仅极大地损害了法的安定性；而且使法官自由裁量的合法性也受到质疑。

德沃金教授认为法律实证主义在这一点上之所以易受攻击，是因为他们以为法律只由“规则”组成，却不知道法律的成份除规则之外还有“原则”。法律原则不像规则那样只适用于明确而有限的事态上，原则的抽象性使其能够适用于更广泛地价值领域。在原则面前，法律漏洞不存在了，法官完全可以只凭法律解释不断扩大现有法律赋予人民的权利。因为，在法律规则的后面还蛰伏着法律原则，剩下的问题就是如何去发现这些原则。在他看来，法律原则并不以立法或判例的方式确立，它有时见诸于判例或制定法的前言中，有时可以从判例、制定法或宪法中推论出来，有时还可以直接来自政治或道德理论。

德沃金的法律原则理论、整体性阐释的法律解释学及其方法为他赢得了巨大的声誉，同时也招致了众多的批评与质疑，之所以会如此，是他心存着一个梦想，一个亘古以来，不分法系、为无数法律人所执着追求、永不放弃的梦想，就是再一次尝试让法律成为一个“封闭完美（无漏洞）的体系”，并通过这一体系，排除法官的个人武断和自由造法，保障法的安定性及人民之权利。[5]换言之，德沃金试图否认法律漏洞的存在，而认为实在法律对任何大大小小的问题都预设了“唯一正确”的答案，规则“背后”的原则为缺少具体法律规定的案件提供了判断的依据。然而。他的这一见解并不为批评者所接受，批评者们认为法律总是存在着漏洞，法官对漏洞的填补是不折不扣的造法。

在国内法学界，无论人们对德沃金的学说是拥护还是反对，在理论上，法律原则与法律规则同属法规范要素之一的说法已为大多数法学家接受为一种普遍的观点。当然，德沃金的“法律原则”并不能等同于我国法律界所理解的“法律原则”，德沃金的法律原则并不以成文的方式被直接规定在制定法之中，而是法官在对疑难案件的审理中由法律的精神和目的推导出来的，[6]能否作为“原则”并被援引作为疑难案件的裁判根据，就是看它能否解释得通过去的一切判例，也即整个法治实践的传统。原则“应该得到遵守，并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求。”[7]而我国学者所认识的“法律原则”，不是由法官根据法律之目的和精神、立法之旨趣推导出来的，而是以成文化条文的方式在实在法中明确规定的，它不再需要适用法律者的寻找和推导，只需要他们以特定的法律方法对其内容加以具体化。葛洪义教授撰文出，我国法学界一般是在两种意义上使用和讨论法律原则问题：一种是在立法政策上，即现行立法是原则一点还是具体一点为好，反映在立法上，就是长期以来我们所遵循的“立法宜粗不宜细”观念和做法；一种是我国几乎在所有的立法中通常都会以总则的方式对相关法律的所谓“基本原则”做出的规定。[8]这后一类“原则”，也正是本文所讨论的“法律原则”。

对我国实在法规范中的“法律原则”如何看待的问题，既包括对“原则”本身存在的形式的不同认识：“原则”是在成文法律中明确规定的还是要通过适用法律者去发现的？也包括对法律原则效力的考察：“原则”具有法律的规范拘束力（实效）还是没有拘束力而不得在司法裁判中援引？法学理论界中对此鲜有专门讨论。台湾地区学者黄茂荣先生认为法律原则存在三种样态：（1）作为法律明文规定的原则，是指直接存在于宪法，其他制定法、甚至习惯法之中的原则规定；（2）作为法律基础的原则，这类法律原则是指虽然并不以原则的型态已经被宪法或其他法律所明确规定，但却是宪法或其他法律规定的规范基础；（3）作为法哲学基本价值的法律原则，这些原则既不在宪法或其他法律的明文规定之中，也不能从宪法或其他法律规定中推导而出。这些原则高居于法律之上，基于现代法治国家对于法律基本价值的要求，而具有了规范上的意义。（诸如正义、自由、公平、秩序等）[9]笔者认为法律原则不仅是制定法规范之一种，而且具有规范意义的拘束力（法的实效）。理由有二：（1）从立法角度看，受大陆法传统影响的国家在制定法律时，通常设有总则一编（或章），总则部分的法律条文，并不以明确的权利义务的设定为内容，一般只表明该法典的立法依据、立法目的、基本原则及其适用范围。如果不承认总则部分的“基本原则”具有法的实效，而只具有宣言或者教化的意义，那么这既不是立法的任务，也不是法律所应有的内容；（2）不承认以条文形式明确规定的“法律原则”的规范效力，就意味着鼓励在法律适用中的“活法”观念。因为面对疑难案件的法官，为程序法所迫而不得不冒险裁判时，必然会诉求政治或一般的道德理论作为其裁判依据。“活法”观念的张扬或者对依此行为的法官行动的默许，在当代中国的司法实践中，比在法律规则涵摄不到的情况下要求法官受明确规定的法律原则约束更令人担忧，毕竟确定的原则还会对法官的判断形成必要的约束。

二、法律原则的可诉性

篇（7）

产品责任，作为一种特殊的侵权行为责任最初发端于英美国家，本世纪六七十年代以来受到了各国的关注。随着科学技术的不断发展和体现新科技的产品在日常生活中的广泛应用，以及国际间交往的加强，不仅一件产品可能在几个国家流通，而且一件产品还可能由几个国家生产的零部件组装而成，因此国际间的产品责任案件屡见不鲜。由于它关系到各个国家当事人的切身利益，所以日益受到各国的重视，国际上尤其是西方各国相继制定了国内立法及国际条约对产品责任的法律适用问题作了专门规定。目前它已成为大多数西方国家冲突法律规范的内容之一。

二 国际产品责任法律适用原则

产品责任法是强行法，发生争议的涉外产品责任当事人不得以契约来排除所应适用的法律，以契约预先规定免除产品责任的条款是无效的。故当事人意思自治这个在法律适用领域中最通行的原则在这里得不到应用。

对于产品责任的法律适用原则，总的来讲有以下几种规定：

1、适用加害人营业所所在地或惯常居所地国家的法律。作出这种规定的有瑞士、意大利等国，日本的示范法也作了此种规定。在瑞士，根据《瑞士联邦国际私法法典》等135条（1）a的规定，产品责任的当事人可以选择适用加害人营业所所在地或加害人无营业所时，其惯常居所地国家的法律。在意大利，1995年5月31日公布的《意大利国际私法制度改革法案》第63条（产品责任）规定：关于产品责任，被损害方可以选择适用制造商所在地或制造产品的管理机构所在地法。在这里制造商其实就是加害人。《日本有关契约、侵权行为等准据法的示范法》第9条也规定，因产品的缺陷及不完全说明而发生的责任，依产品取得地法。但是，责任者有正当理由不能预见该产品在该地流通时，依责任者惯常居所地或主营业所所在地的法律。1973年海牙《产品责任法律适用公约》规定了几种适用原则，被请求承担责任的人（加害人）营业所所在地法是其中的一种。

2、适用受害方住所地或惯常居所地国家的法律。《产品责任法律适用公约》第4条把受害方惯常居所地法作为法律适用的一种选择，并和其他几种选择重叠起来结合使用。

在美国，按照传统方式，产品责任的性质和范围，包括违反保证的责任和侵权的责任，依不法行为地法决定。现在，美国法院强调保护在商业“流”（strean of commerce）中任何产品的消费者或使用者的利益，并因此倾向于把受害当事人的住所地作为具有“最重要”关系或“利益”的州。罗马尼亚法律的规定也把受害方住所地法作为一种选择。1992年《罗马尼亚国际私法典》第十节第114条规定，产品责任适用消费者（受害方）所选择的a）消费者住所或惯常居所地法；b）产品购买地法，除非生产者或供应者能够证明该产品是未经其允许而被输入当地的。

3、侵害地法。《产品责任法律适用公约》第4条首先规定适用的法律应为侵害地国家的国内法，而前述美国也曾把侵害地法作为产品责任法律适用的一个重要原则。在具有涉外因素的侵权行为（包括产品责任）诉讼中，英国和加拿大的法院过去也是适用损害地的，如果这种法律不违反法院地的公共秩序的话。但现在这两个国家的法院也反对把涉外侵权行为的一切问题都适用损害地法。

4、受害人取得产品地法。前述《罗马尼亚国际私法典》把受害人取得产品地（产品购买地）作为产品责任法律适用的一个连结点，但同时又加了一个条件对其加以限制。意大利、瑞士等国也作了与此类似的规定。《日本有关契约、侵权行为等准据法的示范法》以及《产品责任法律适用公约》也规定产品取得地法是产品责任诉讼可以适用的法律，只是对其适用没有加以限制。另外，也有一些国家如联邦德国、法国和荷兰等国法院在审理国际产品责任案件时，一般都适用法院地国的本国法。而美国法院则大多以“最重要联系”或“利益分析”方式为标准，更倾向于适用对原告最有利的法律，以达到促成赔偿的目的。

由上可以看出，在涉外产品责任的法律适用方面，一般有以下几种法律可以选择：①加害人营业所所在地法或惯常居所地法；②受害方住所地或惯常居所地法；③侵害行为发生地法以及④受害人取得产品地法，同时法院地法以及最密切联系地法也居可以适用的法律。但从产品责任起因于生产、销售有缺陷的产品这一特点出发，依产品投入商品流通、被害人取得产品地的法律是适当的。而且这一法律对被害人（消费者）、加害人来说都是可预见的法律。何况被害人往往都是在自己的住所地或惯常居所地取得产品和使用产品的，它的适用也有利于体现对消费者或弱者的保护，至于适用加害人营业所所在地或惯常居所地法，一方面是为了保护制造者或销售者的利益，另一方面则是规避一些国家（如美国）规定的惩罚性赔偿金。

上述各国关于产品责任法律适用问题的规定，是与各个国家自己的历史传统、法律学说以及尽量保护本国当事人利益的观点密切相关的。而《产品责任法律适用公约》的制定、生效以及最终采用“选择性的重叠连结点”，则更多地反映上述几种不同选择原则的调和与折衷，即试图在统一立法中最充分地保护受害人利益时，也不得不考虑对产品责任者利益的保护。

三 我国有关法律的规定及设想

在我国对于产品责任问题，目前的立法仅在实体法中对其作了规定。我国《工业产品质量责任条例》（1986年4月5日国务院公布）、《民法通则》以及《中华人民共和国产品质量法》等法律法规都对产品责任问题作了规定，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品的制造者、销售者、运输者、仓储者均应承担相应的赔偿责任。这些法律和法规确立了我国在产品责任方面的实体规范和原则。

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随着我国经济发展的市场化程度不断提高，国内市场的不断扩大，市场营销对企业发展所具有的意义越来越重要。但是，在企业发展的过程中也不可避免地出现了危害消费者权益的营销行为。并且法律对营销活动的影响一方面表现在对营销活动的约束性，另一方面则表现在营销的法律问题而导致不同程度的失败案例。因此，法律对于营销活动的影响是每一个企业关注的问题。这也要求企业在营销的过程中必须坚持法律原则。

1企业营销所面对的法律问题

1.1产品策略中的法律问题

首先，产品的商标问题。在企业发展的过程中一旦一个企业对商标进行注册，之后这个企业对这一商标的使用便会拥有专门使用的权力，并且企业的这一权力会受到法律保护。其他任何企业使用这一商标的行为都会构成侵权。其次，企业在进行营销过程中的诚信问题。企业在市场经济环境下，在对企业产品进行宣传的过程中，需要注意广告内容的真实性，而不应该进行虚假宣传。虚假宣传的内容主要体现在企业宣传的内容与实际产品不相符，导致了消费者产生错误的认识，或者企业宣传的内容是真实的，但是，容易引起消费者的误会。最后，是企业营销中的包装问题。企业产品的包装除了对产品具有保护作用之外，还有着十分重要的宣传作用，产品包装也是引起消费者关注的重要方面。过度包装会损害消费者的合法权益，同时在包装方面也会涉及到侵权等问题。

1.2企业营销价格中的法律问题

首先，企业在营销过程中，为了销售产品，往往采取降低价格等促销方式，提升消费者的购买兴趣，为了实现这一目标企业首先不合理地制定产品高价，之后又通过大幅度降价的方式来完成营销，以达到打开市场或者占领市场的目的。其次，企业在营销过程中，为了击败竞争对手往往会以降价销售作为幌子进行产品低价倾销。从整体上看倾销是企业为了排挤竞争对手，或者形成市场垄断而采取的不正当的市场营销行为，这对于市场经济的健康发展造成了不利影响。

1.3营销运作中的法律问题

首先，企业在营销过程中以降价销售为诱导，减少或者完全不对产品进行“三包”服务。这种情况经常出现在受季节影响较大的产品中，为了顺利将产品销售出去，减少产品库存带来的经济损失，而对这些产品进行降价处理。而这种降价活动与产品质量是没有必然联系的，因此，在进行产品销售的过程中，企业并不能以降价作为借口减少产品的相关服务。其次，部分企业在进行营销过程中存在着销售误区。为了促进商品的营销几乎所有企业都采取过有奖销售的方式。这也是根据消费者的消费心理采取的一种营销手段，但是，由于很多企业缺乏必要的法律知识，因此在有奖销售的环节存在着很多违规操作。最后，不可忽略营销活动当中的最终解释权的问题。我国制定的《合同法》中明确指出，消费者在消费后，就与产品销售者之间形成了必然的法律关系。如果消费者对合同的条款等产生分歧时，只有人民法院以及仲裁机构有权进行解释。

2营销中所需遵循的法律原则

2.1平等原则

平等原则主要指的是参与营销活动的主体，不论主体的经济地位如何，在营销当中都具有平等地位，不能将任意一方的意志强加给他人。同时，我国法律也给予营销活动参与主体以平等保护。企业在营销活动当中需要摒除地位以及身份等因素对营销活动的影响，必须认识到在营销活动当中不同的主体处于同一地位。此外，在营销活动当中，不同的企业营销主体必须坚持公平竞争，在企业与消费者之间同样需要坚持平等交换的原则。任意一个营销主体都能够以统一的市场价格获取相关的生产要素，并且需要根据市场中的实际情况出售自己的商品。

2.2自愿原则

在市场营销的过程中，所有参与的营销活动都必须是在法律所允许的范围内进行的，每一个主体在法律所允许的条件下都有自主缔结或者不缔结合同的权力，有权利决定自己是否买卖商品，主体之间以及外部力量不得进行干预。在我国社会主义市场经济发展的过程中还存在着公用企业与政府企业部门之间的竞争、搭售以及附带外加条件的交易行为，这显然是违反了交易自愿的原则，因此，在我国政府指定的《反不正当竞争法》中对此进行了明令禁止。

2.3公平交易、等价交换原则

等价交换的原则主要指的是在市场营销当中，要注意维护买卖双方的共同利益，避免不公正交易的出现。市场营销主体在市场经济活动中是以实现最大程度的经济利益为目的的，这样也导致了市场营销当中不可避免的会出现一些企业危害消费者权益的现象，这严重违背了市场营销当中的公平性和等价交换的原则。公平交易、等价交换是市场交易的灵魂，也是衡量市场交易活动是否有序进行的重要证明。

3企业营销中遵循法律原则的策略

3.1树立正确的营销理念

企业在进行营销过程中一般会采取合法形式进行营销活动，但有时企业为了增强营销的针对性和高效性就会选择钻法律的空子，甚至在一定情况下违反法律规定。这一定程度上展示了现代企业营销的高超手段，并在一定时间内推动了企业的快速发展。但是，近年来随着我国法律建设的不断完善，可供企业钻的空子也不断减少，部分企业在这种情况下相继被淘汰。面对我国日益完善的法律体系，我国企业在营销过程中必须转变传统的营销理念，将营销与法律结合起来，将营销与法律由传统的独立状态，转变为二者之间的相互融合。因此，企业在进行营销活动的过程中，企业管理者必须正视当前的法律环境，以及法律因素对企业营销的影响，这样就可以确保企业能够在法律允许的情况下进行营销活动，并实现企业的正当利益。

3.2加强企业营销人员的法律认识

在企业营销活动中，营销工作人员发挥着关键性的作用，提高企业营销人员的法律素质对于提高企业营销活动水平，确保企业营销活动的合法性具有重要意义。当前，我国法律体系日渐完善，企业的营销工作人员必须要不断提高自己的法律意识、增强法律观念，用法律手段来不断规范企业的市场营销行为，而为了实现这一目标，我国企业必须要加强对企业内部营销人员的法律知识培训，组织营销工作人员学习与市场营销有着密切关联的法律法规以及相关的制度政策。通过培训工作，必须要使企业员工明确相关的权力、义务，了解法律的原则，增强企业员工依法营销的意识，避免因为触犯法律而给企业发展带来的不利影响，从而将法律知识与营销技能落实到企业营销活动当中。

3.3依靠社会法律组织和服务解决营销中存在的问题

随着我国市场经济体制的不断完善，与之相配套的法律法规体系也不断成熟，这也要求我国企业在营销活动中必须严格遵循法律法规的规定。此外，在企业进行市场营销的过程中，其所需要的法律服务也不再仅限于简单的诉讼需求。这样企业在发展的过程中就需要有专门的从事法律的工作人员来解决企业在发展过程中所遇到的某些法律规范问题。近年来，随着市场需求的不断增加，我国也形成了一个以律师为主体，多种类、多层次的企业法律服务体系，其中包括了律师、公证、基层法律服务机构等，甚至还有一些专业的咨询服务机构。目前从整体上看，我国社会中法律服务在专业程度上仍存在不足，在营销运作上也存在很多缺陷，但是针对企业需要的专业化的营销运作法律服务是构成法律服务的整体发展趋势。

4结语

随着我国社会主义市场经济法律体系的不断完善，不懂法律的企业在进行营销的过程中不可避免的会出现触犯法律的问题，这将会对企业的发展带来消极影响。针对此，企业在发展的过程中，可以采取对企业员工进行培训、通过法律顾问以及树立正确的营销理念等方式，确保企业营销工作在法律允许的范围内进行，要时刻遵循法律原则，以有效推动企业营销活动的正常开展。

参考文献

[1]李巍,高同彪.企业营销策略制定中应遵循的法律原则分析[J].中国商贸,2011(08).

篇（9）

量能课税原则最初起源于西方的税收思想，其核心在于如何实现税收公平。贫富差距拉大越来越成为我国急需解决的社会问题，税收不仅是实现财政收入的重要手段，同时对于调节国民收入差距也具有重要作用。量能课税便是贯彻税收公平价值的一项重要手段，尤其是在所得税法制度中，量能课税原则更是直接体现着税收公平原则。量能课税对于反映纳税人的负担能力以及实现实质的公平、平等都具有重要意义，对于税收法制及执法也会有指导作用。

一、量能课税原则的基本内涵

量能课税原则首先源于经济领域，即能力赋税原则，随着时代的发展，能力赋税原则不再停留在经济学领域而逐渐为法学界所关注，特别是税法学学者对此有了较为详细的阐释。在法学理论界，学者对量能课税原则的解读不尽相同。尽管不同的学者有着不一样的解读，但我们可以从中发现，大多数学者都将实质的平等以及公平等价值作为量能课税原则的出发点以及追求。另外，加上对量能课税原则字面含义即“估量能力征收赋税”的解读，我们可以对量能课税原则进行一下释义：量能课税原则以公平为奠基，它指的是税收的征纳不应该仅仅以形式上的依法征税及满足财政需要为目的，而且应在实质上实现税收负担在全体纳税人之间公平分配，使所有纳税人按照其实质纳税能力负担其应缴纳的税收额度，即纳税负担能力相同者负担相同的税收，纳税能力不同者负担不同的税收，也就是能力强者多负担，能力弱者少负担，无能力者不负担。

对于量能课税原则的理解，一个基础的问题就是“能”的解读，即衡量纳税人税收负担能力的标准。这个标准既能够全面衡量不同纳税人的不同纳税能力，又能够用以在税收征收活动中具体操作并能够征得广大纳税人广泛认同和接受。对于此点，大多数学者都认为一般可以采用的主要有所得、财产及消费等三个衡量标准，而在其中所得更为合理可取。对于“能”的理解，笔者同样赞成多数学者的观点，以所得为标准，此处的所得应为财产净增加，它应当包含这样一些内容：一是一定时期内从他人处获得的收入，二是同一时期所拥有的财产的增值。另外，我们认为所得不仅包括合法所得也应该包含非法所得，我国法律规定的征税对象仅仅指合法收入我们认为存在局限。

二、量能课税原则的定位

量能课税原则如何定位，近年来，随着法学界尤其是税法学界对量能课税原则的研究不断升温，关于这一原则的定位也越来越称为大家的关注。学者们对此存在着不同的认识，主要围绕着量能课税究竟是一种财税思想还是法律原则而展开。

尽管学者对量能课税原则的法律定位认识不同，但对量能课税这一原则的指导作用都做出肯定。关于量能课税原则的定位，首先，可以从我国宪法中找到量能课税原则的依据，如宪法对公民私有财产的保护；我国经济社会发展的现实即公平与效率的博弈中更加注重公平也需要确立量能课税的法律原则的地位；我国税收改革的方向一步步朝着纳税人之法也要求确立量能课税称为法律原则。但是考虑到量能课税原则的适用范围适用条件等的限制以及它本身所体现出的公平价值，笔者认为将量能课税原则置于税收公平之下更为合适。

三、量能课税原则的法律适用

量能课税原则在实践中如何具体适用，不同的学者从不同的角度探讨了自己

的想法。有的从宏观总体的层面，如量能课税原则对当代中国税法变革的影响，从税法变革的方向以及税法模式究竟应该采取美国式的立法模式还是德国式的司法模式进行了论述，量能课税原则的适用条件以及适用范围应该怎么样界定，量能课税原则在税收立法层面、税法解释和适用层面的运用等等；有的从微观具体的视角来说明自己对该原则的理解，如量能课税原则与我国个人所得税法的改革与完善，量能课税原则视域下的企业所得税法的不足与完善以及该原则下我国财产税的缺失与改革等等。

无论上述学者从怎样的角度出发，都期望量能课税原则对我国税法的实践发挥其应有的指导作用，追求公平的美好价值理念。在吸收众多不同观点的基础上，笔者试从量能课税原则的适用范围以及适用条件谈谈自己的一点想法。

众所周知，与商品流通有关的间接税是我国税收收入的主体，所得税等直接税并不占主要部分。很多学者认为，量能课税原则并不适用于间接税，而只是局限于所得税领域。但笔者认为，对于间接税的征收，涉及到对法的社会价值判断问题，即一个原则的适用范围不仅仅受到法律技术上的限制，也受到价值冲突情况下价值选择的限制，而且这种限制并未完全剥夺量能课税原则的适用领域。比如在主要体现税收效率原则的商品税中，亦要选择合适的征收环节以尽量避免重复征税，对于奢侈品的消费征收消费税在某种程度上包含了对负担能力的考虑，间接税的征收仍然需要考虑纳税义务人的最低生活需求等等，这些都考虑到了量能课税原则这一要素。因此，量能课税原则对于间接税仍然适用。但考虑到量能课税原则中以所得为衡量纳税人的负担能力标注，所以所得税仍然是该原则适用的主要范围。

在所得税领域适用量能课税原则时，笔者认为可以借鉴我国台湾地区的法律，如确立合理的所得范围，对于个人课征综合所得税；建立完善的扣除制度：台湾的所得税扣除制度最引人注目也最值得我们借鉴的是它兼顾纳税人的家庭扶养开支；实现两税合一制度，即学理上所说的设算抵扣法，改变我国所实行的企业所得与个人所得双重征税制度等等。

量能课税原则的充分实现还需要比较理想的制度环境的建立。要想完全实现量能课税的理想，笔者认为，首先需要完善税制结构：税制结构的改进有利于量能课税原则的采行，量能课税原则的主体适用领域为所得税，所以所得税要不断发展强大；其次，需要高水平的税收征管能力：量能课税原则的适用会给税收征管带来一些技术性问题，需要不断提高征管的水平和质量来保障，比如，税务机关应该拥有一套完备的信息系统，将纳税人的信息尽可能地纳入该系统的管理之中，需要建立起合理的纳税申报制度，更便于掌握纳税人的纳税事由；再次，谨慎采取税收特别措施：税收特别措施是基于特定的社会目的或政策性考虑而采取的减轻或加重特定纳税人税收负担而采取的，表现为税收优惠措施和税收重课措施。量能课税原则最容易受到税收特别措施的侵害，因此对于税收特别措施需要设立严格的程序机制加以约束，它不仅要符合税收法定主义的形式合法性的要求，而且在实质上也要符合法治理念的要求，不能超越必要限度和违背实质公平理念。

量能课税原则符合广大纳税人的利益，它对纳税人之法的税法改革以及实现社会公平都将发挥积极的作用。但是不可忽视的是，量能课税原则由一种财税思想发展而来，其由理念走向制度并在具体实践发挥指导作用仍然需要时间和不断的实践加以推进、演绎。

参考文献：

[1][日]金子宏.日本税法[M].战宪斌、郑根林等译，法律出版社2004年版.

[2]葛克昌.税收基本问题（财政宪法篇）[M].北京大学出版社2004年版.

[3]黄茂荣.税法总论[M].根植法学业书编辑室2005年版.

[4]刘剑文、熊伟.税法基础理论[M].北京大学出版社2004年版.

[5] 张同祯.量能课税原则的法律地位探析[D].山东科技大学，2010年硕士论文.

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一 关于原则和民法基本原则的概念

要民法基本原则，须首先研究民法基本原则的概念，而要研究民法基本原则的概念，则须考证原则一词的含义。

对于“原则”一词，就一般意义来讲，据《汉语词典》中的解释，是指“说话或行事所依据的法则或标准”【1】；但“原则”一词在法律中有其特殊的含义，根据英国《科林法律词典》，“原则”是指“基本点或一般规则( basic point or general rule )” 【2】；世界著名的美国《布莱克法律词典》将“原则”解释为“法律的基本性的公理或原理；为其他（指法律）构成基础或根源的全面的规则或原理（ a fundamental truth or doctrine， as of law; a comprehensive rule or doctrine furnish a basis or origin for others ）” 【3】。从上述考证可以看出，“原则”在法律中，或说“法律原则”是指构成法律基础和根源的总的或根本性的规则或原理。

关于“民法基本原则”的概念，对此研究比较多的主要是中国国内的学者和日本的学者，在许多民法学教科书和著作中，一般专门设立一章进行论述和介绍。但就“民法基本原则”一词的概念和，国内外学者的表述并不一致。有的认为，它是民事立法的指导方针、解释法律的依据和补充法律漏洞的基础【4】；有的认为，民法基本原则是民法规范从制定到实施所贯穿始终的根本准则【5】；也有的认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有的认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用。

虽然上述各种观点和表述有所差异，但学者们的认识在许多方面是一致的，即民法基本原则对于民法规范起统率或指导作用，民法基本原则无论是在立法上还是在司法上，无论是在规范民事主体的行为上，还是在判断民事主体的合法性上，都自始至终发挥根本原则的作用，任何对民法规范的解释，任何对民事行为的合法性的判断，只要违反民法的基本原则，就是违反民法，就是无效的。

二 民法基本原则的特征

通过考察民法的基本原则和民法基本原则的有关内容，可以得出民法基本原则和其他法律基本原则一样具有如下三个基本特征：

第一、 它是贯穿于整个民事立法和司法活动，能够体现民法的本质和特征，对各项民事制度的规定和实施都有指导的作用，即民法基本原则具有根本性和普遍性。因为民法基本原则作为整个民法制度的“灵魂”，是民事主体从事各种民事活动的基本准则，渗透到了民法的各个方面和各种法律状态下【6】，在各类民事规范中都有体现；如果只反映在一部分民法规范中，只对某一类民事活动起指导作用，则不能认定为民法的基本原则，其只能为民法的某项制度的基本原则，例如物权法中的“物权法定主义”原则，它只是物权法律制度的基本原则，而不能视为民法的基本原则。

第二、 它是由规定的。民法的基本原则虽也为立法的指导思想，但它须具体化，由法律固定下来，不是以法律条文规定下来的，不能为民法的基本原则，只能是一些“学说”、“习惯”或“精神”。例如我国《民法通则》第一章第3条至第7条的规定即为“基本原则”，因此一般认为只有在此章中规定的原则才是我国民法的基本原则。

第三、 在民法中的最高命令性。民法的基本原则作为法律的基本原则，将被一贯视为法律的基础，在这些原则的基础上，引申和法律的原则、规则和制度【7】，是无可争议的、必须遵守，它比那些非基本原则和从原则中引申出的必须遵守性还强【8】；违反了民法的基本原则，尽管是当事人双方协商一致的意思表示，但还是无效的【9】。

三 民法基本原则作为法律规定，具有法律效力

如前所述，民法的基本原则都是法律条文规定下来的内容，既然是法律规定的，当然也就具有法律约束力，即具有法律效力。

民法基本原则的法律效力具体表现在：

其一，民法的基本原则是解释、理解民事法律的依据和补充法律漏洞的基础【10】。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解，理解是否准确，解释是否合法，都要靠以其是否合乎基本原则来衡量。

其二，民法基本原则是从事民事活动的行为准则和处理民事纠纷的依据【11】。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则，违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为，即民事违法行为。民法是规范民事主体行为的法律，民事主体在实施民事行为时，要符合民法的具体规范，更重要的是要符合民法的基本原则，因为民法的基本原则更准确，更概括，更容易掌握和理解。因此，实施民事法律行为，既要遵守民法的具体规范，又要符合民法的基本原则，尤其是在民法中缺少具体规定的情况下，后者更为重要。

四 民法基本原则应当成为司法裁决的法律依据

民法基本原则作为法律规定，具有法律约束力，这决定了司法机构和仲裁机构可以依民法的基本原则来裁判案件和处理纠纷。对此，虽然在一些学者之间和司法实践中有些争议，但各国无论在民法、法律规定或司法实践，均提供了有力的支持。

既然民法基本原则是从事民事活动的行为准则和处理民事纠纷的依据，那么法院或仲裁机构审理或处理民事案件，不论调解，还是裁判，都不能违反民法的基本原则；确定双方当事人的行为是否合法，哪方的行为应当支持，哪方的行为应当谴责或不予支持，必须依据民法基本原则作为判断的基本标准。法官在审理案件的时候，适用民法的具体规范要接受民法基本原则的指导，所作的判决不能违背民法基本原则和民法的具体规范。

引用法律基本原则进行裁判，这是各国民法所允许的，当然也不应例外。不仅法律明文规定的基本原则可以作为民事判决的依据，而且在一定的条件下，习惯或法理也可作为审理民事案件的依据。例如，我国地区施行的《台湾民法典》第一章第1～2条就规定：“民事，法律所未规定者依习惯，无习惯者依法理。”、“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。” 【12】，其明确规定了以习惯、法理补充法律的。

在司法实践方面，《最高人民法院公报》1990年第3期公布的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案” 中，山东省高级人民法院以上诉人的行为“不仅违反了民法通则第4条规定的公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实信用的原则，而且违反了第5条的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益，依照民法通则第7条的规定，上诉人的这种行为，还损害了公共利益，扰乱了社会秩序，是不正当的竞争行为，必须予以制止。被上诉人由此遭受的经济损失必须由上诉人赔偿。” 【13】作出了终审判决，这也为我国司法机构通过直接适用民法基本原则作出裁判而形成的一个开创性的判例。

资料：

（1） 中国社会院语言所词典编辑室编《汉语词典》，1996年7月修订第三版，商务印书馆出版，第1549页

（2） Dictionary of Law 2nd.ed. by Peter Collin Publishing Ltd 1992 ，第428页

（3） Black's Law Dictionary， Fifth Edition，by Henry Campbell Black， M.A 1979，第462页

（4） 梁彗星著《民法总论》高等学校法学教材 2001年5月出版社第2版，第48页

（5） 杨立新主编《民法》部规划教材　2000年9月人民大学出版社第1版，第一章第二节

（6） 孙国华主编《法》高等学校法学教材 1995年5月法律出版社第1版，第158页

（7） 王铁崖主编《国际法》高等学校法学教材 1995年8月法律出版社第1版，第45页

（8） 孙国华主编《法理学》高等学校法学教材 1995年5月法律出版社第1版，第158页

（9） 最高人民法院1988年10月14日 关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规的批复

（10） 梁彗星著《民法总论》高等学校法学教材 2001年5月法律出版社第2版，第48页